Anadolu Endüstri Holding – Migros Kararı Işığında, Türk Rekabet Hukukunda Taahhüt Sistemi Uygulaması Üzerine Değerlendirmeler


I. GİRİŞ

Rekabet Kurulu, 9 Temmuz 2015 tarihinde Anadolu Endüstri Holding’in
(“AEH”) Moonlight Capital’in hisselerini devralmak suretiyle Migros Ticaret
AŞ (“Migros”) üzerindeki tam kontrolü ele geçirmesine konu işleme AEH’nin
sunduğu bir taahhüt paketi sonrasında izin vermiştir. Bu devralma işleminin
Türk rekabet hukukunda taahhüt paketi uygulamalarının şekillenmesinde
katkısı büyük olacaktır.

Birleşme ve devralmalara ilişkin özel düzenlemeler rekabet hukukunu uygulayan
hemen her sistemde mevcuttur. Bunun sebebi, aynı pazarda veya alt ve
üst pazarlarda rekabet halinde olan iki teşebbüsün birleşmelerinin rekabet
açısından kısıtlayıcı etki yaratabilecek olmasıdır. Bu düzenlemeler genellikle
belirli birleşme ve devralmalara (“yoğunlaşmalar”) belirli ciro sınırlamaları
getirilmesi, bu ciro eşiklerinin üzerine çıkıldığı halde birleşmenin bildirilmesi
gerekmesi yönündedir. Ancak bir yoğunlaşma her pazarda her zaman olumsuz
sonuçlar doğurmaz. Bazen işleme izin verebilmek için alternatif çözüm yöntemleri
aranmalıdır. Bu çalışmada inceleme altına alacağımız alternatif çözüm
yöntemi yoğunlaşmalarda bildirimi yapan tarafın işleme izin verilmesi için özel
olarak verdiği taahhütler olacaktır.

Taahhütler yapısal ve davranışsal taahhütler olmak üzere ikiye ayrılabilir.
Yapısal taahhütler yapının değişmesinden, yani birleşmenin özünden kaynaklanan
değişiklikleri gidermekte en etkili türdür. Davranışsal taahhütler ise
teşebbüslerin pazardaki davranışlarını düzenlemeye yöneliktir. Davranışsal
çözümlerin maliyeti daha yüksek olmakla birlikte, dikey birleşmelerde daha etkili
olmaları nedeniyle (çünkü bu yoğunlaşmalardaki rekabet endişesi teşebbüslerin
davranışına yöneliktir) daha sık tercih edilebilirler, zira dikey yoğunlaşmalarda
davranışsal çözümlerin esnekliği ve değiştirilebilirliği büyük avantajdır.[1]

Bu bağlamda ilk önce taahhütlerin Rekabet Kurulu nezdinde şimdiye kadar
olan uygulamasına bakılacak, daha sonra Rekabet Kurulu tarafından belirli
taahhütlerle AEH’nin Moonlight Capital’ın hisselerini devralması işlemine
izin verdiği karar[2] taahhüt uygulamaları bakımından kapsamlı olarak tartışılacaktır.
Son olarak, yine bu kararda görülen taahhütlere yönelik uygulamalar
göz önünde bulundurularak, Türkiye’deki yaklaşım öncelikle Avrupa Birliği Komisyon ve Adalet Divanı uygulamaları ışığında, daha sonra da ülkemizdeki
yeni Kanun Tasarısı[3] ışığında değerlendirilecektir.

Bu noktada belirtmek isteriz ki huzurdaki tartışmamız yalnızca dikey yoğunlaşmaları
kapsayacak, yatay yoğunlaşma durumları kapsam dışı bırakılacaktır.

II. TÜRK REKABET HUKUKUNDA TAAHHÜT PAKETİ VE
BİRLEŞME VE DEVRALMALARDA UYGULANMASI

Ülkemiz rekabet hukukunda nispeten yeni ve başta Avrupa Birliği (“AB”) ve
Amerika rekabet hukuku ve uygulamalarını örnek almakta olduğu için, özellikle
taahhütlerle çözüm getirilmesi hususu bakımından henüz tam olarak oturmamış
bir sistem olduğu söylenebilir. Bundan kasıt, ülkemizdeki ilk uygulamaların
AB ve ABD’deki kadar etraflıca düşünülmüş olmamasıdır. Buna, Syngenta[4] kararı örnek verilebilir[5]. Bu kararın değerlendirilmesine göre hem Amerika,
hem AB, hem de Türkiye’de Sygenta’nın Advanta’nın ayçiçeği pazarındaki işlerini
devralması işlemine yapıcı bir takım taahhütlerle (ayrıştırma taahhütleri)
izin verilmiş, ancak Türkiye’de Rekabet Kurulu tarafından onaylanan taahhüt
paketinde bir süre sınırlaması öngörülmemiş, bu eksiklik dikkat çekmiştir.[6] Bu eksiklik her taahhüt paketinde aynı şekilde ortaya çıkmamaktadır, ancak
Sygenta kararı, üç hukuk sisteminde de bulunduğu için aydınlatıcı bir karşılaştırma
fırsatı doğurmuştur.

Rekabet Kurulu’nun taahhütlere ilişkin kararlarında zaman ilerledikçe gözle
görülür bir değişim vardır. Buna bir örnek de davranışsal taahhütlerin denetimi
hakkındadır. Davranışsal taahhütler ile bir işleme izin verildiği zaman bunun
mutlaka denetlenmesi gerekir ve bu denetlemeye de sistematik olarak, tarafsızca
yaklaşılması gerektiğinin altı çizilmelidir. Kurul’un getirdiği ilk davranışsal
çözümlerde bu denetim sisteminden hiç bahsedilmese de[7] daha sonra denetim
sistemi ve denetleyici uzmana ilişkin kararlar görülmeye başlamıştır[8].
Davranışsal çözümlerde, AB ve Amerika’daki uygulamaların bir yansıması
olarak “şartlar” ve “yükümlülükler” olarak iki ayrı taahhüt şekli görülmektedir.

Şartlar yerine getirilmediğinde işleme hiç izin verilmemiş sayılabilirken, yükümlülükler
yerine getirilmediğinde genel olarak uygulama para cezası veya soruşturmanın
devam etmesi şeklinde olabilir. Denetim sistemi ve denetleyici uzmana
yönelik taahhütlerin aslında yükümlülük niteliğinde olması beklenir, nitekim
aşağıda görüleceği üzere Anadolu Grubu’nun Migros’u devralmasına izin verildiğinde
de bu hükümler yükümlülük şeklinde ele alınmıştır. Gerçekten de, Rekabet
Kurulu GıdaSa (2008) kararında denetleyici uzman ve ayrıştırma uzmanı
atanmasına ilişkim hükümlerin şart niteliğinde olmasını ararken bundan 7 yıl
sonraki Anadolu Grubu kararında ise bu taahhütler yükümlülük şeklini almış
olmasıdır. Denetime ve yürütmeye dair maddelerin şart niteliğinde olması, en
ufak bir aksamada dahi tüm işleme hiç izin verilmemiş sayılması gibi orantısız
bir sonuç doğurabilirdi.

1998 Trakmak Traktör kararında denetime ilişkin hükmün bulunmadığı,
bundan 10 yıl sonra GıdaSa kararında denetimin şart olarak da olsa ortaya çıkmış
olduğu, bundan da 7 yıl sonra Anadolu Grubu kararında denetimin yükümlülük
halini aldığı göz önünde bulundurulduğunda, Türk rekabet hukukunda
taahhüt paketi uygulamasının doğrusal bir gelişim gösterdiği düşünülebilir.
Uygulamanın AB’ye yaklaştığına ilişkin değerlendirmeye, aşağıda III. Bölümde
etraflıca yer verilecektir.

Taahhüt paketlerinin aldığı şekil haricinde, Rekabet Kurulu’nun yakın
tarihli kararlarında farklı analiz yöntemleri uyguladığı, karar anlatış şekilleri ve
araştırmanın ve soruşturmanın derinliğinde de farklılıklar olduğu görülmektedir.
Örneğin, 2014 tarihli Opet THY kararında Kurul’un analizi daha kısıtlı
kalmış, ayrıca yalnızca bildirime konu teşebbüsün görüşü alınmıştır[9]. Buna
karşılık aşağıda tartışacağımız üzere, AEH kararında taahhütlerin ilk haline
yer verilmemekle birlikte, analizin en başında birçok rakip ve söz konusu
teşebbüsten görüş alınması, teşebbüsün yazılı savunmasına yer verilmesi, daha
sonra (anlaşıldığı üzere) taahhütlerin geçtiği evrelerin sonucu olarak önerilen
ve kabul gören taahhütlere yer verilmesi, taahhütler hakkında da rakiplerden
görüş alınmış olması dikkat çeken farklardandır.

III. ANADOLU GRUBU’NUN MİGROS’U NİHAİ OLARAK
DEVRALMASI İŞLEMİNE DAİR KARAR

Dosyanın geçtiği evrelerden anlaşıldığı kadarıyla, AEH’nin bildirimi üzerine
bir rakip tarafından Rekabet Kurulu’na şikâyette bulunulmuş, dosya Kurul ve
AEH arasında gidip gelmiş ve en nihayetinde AEH tarafından bir taahhüt paketi sunulmuştur. Taahhüt paketinin dosya evreleriyle birlikte değişime uğradığı gerek
medyaya yansıyan haberlerden gerekse kararın kendisinden anlaşılmakla birlikte,
kararda yalnızca taahhüt paketinin nihai kabul gören haline yer verilmiştir. Asıl
konumuz taahhüt paketidir, ancak kararda Rekabet Kurulu’nun izlediği analiz
yöntemine ve şekline yer vermekte fayda görmekteyiz.

1) Devralma Analizi

Devralma işleminin gerçekleşmesini takiben 3 yıl boyunca AEH’nin Moonlight
Capital ile ortak kontrolde kalacak olmasına rağmen, devralma işleminin
nihai amacının tam kontrol değişikliği ve AEH’in Migros üzerinde tek kontrol
sağlaması olduğu açıkça görülmektedir[10]. Kurul, öncelikle işlemin 4054 sayılı
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“Kanun”) 7. maddesi kapsamında
bir devralma olduğu hakkında şüphe olmadığına değindikten sonra, devralma
işleminde gerçekleşecek olan kontrol değişikliğinin nihai olduğu sonucuna varmıştır.
Devralma sayılması ve ciro eşiklerinin aşılması, işlemi doğrudan 2010/4
Sayılı Rekabet Kurumundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalara
İlişkin Tebliğ (“Tebliğ”) kapsamına sokmaktadır.

Söz konusu yoğunlaşma işleminin rekabeti kısıtlayıcı etkisini analizden önce
yatay ve dikey boyutları araştırılmıştır. Yatay boyutuna ilişkin olarak Kurul’un
daha önce Anadolu Efes’in Ekomini satış noktalarına ilişkin verdiği kararlar[11] gündeme gelmiş ancak bunların pazar payının çok düşük olması sebebiyle
işlemin yatay boyutu üzerinde durulmamıştır. Bu durumda, işlemin dikey
boyutunun kapsamlı analizine geçilmiştir.

Kurul, Migros’un devralınmasına ilişkin analizinde Yatay Olmayan Birleşme
ve Devralmaların Değerlendirilmesi Hakkında Kılavuz’dan (“Kılavuz”) yararlanmıştır.
Öncelikle Kılavuz’da değinilen alt pazar ve üst pazar ayrımı yapılmış
ve Migros ürün zincirinde nihai tüketicilere en yakın olan teşebbüs olarak alt
pazarda, Migros’a ürün tedarik eden diğer AEH şirketleri[12] ise üst pazarda faaliyet
gösteren teşebbüsler olarak tanımlanmıştır. Kurul bu çerçevede, Kılavuz’da
yer verilen, dikey anlaşmalarda oluşan rekabet endişelerine paralel olarak girdi
ve müşteri kısıtlaması olasılıklarını ilgili pazarların özelinde değerlendirmiştir.

Bu değerlendirmeleri takiben ise aşağıda açıklayacağımız üzere taahhüt
paketine geçilmiş, rakiplerin ve Kurul’un taahhüt paketine ilişkin değerlendirmelerine
yer verilmiştir. Genel olarak değerlendirmeyi yaparken Kurul, söz
konusu pazarda AEH grup şirketinin hâkim durumda olup olmadığının yanı
sıra, aynı pazarda Migros’un hakim durumda olup olmadığını incelemiştir.
Bunun yanında Kurul organize kanal ve geleneksel kanal ayrımına giderek[13],
Migros’un da önemli bir bölümünü oluşturduğu organize kanaldan yapılan
satışların söz konusu pazardaki payını değerlendirmiştir. Buna göre, organize
kanalın ilgili pazardaki payı azsa rekabet endişesi de azalmaktadır, zira diğer
satış kanallarındaki satış payının yüksek olmasından dolayı organize pazardaki
dışlanmanın yaratacağı etki önemsiz sayılabilecektir. Tüm bu etkenler ve bunların
birbiri ile etkileşimi, her pazar özelinde değerlendirilmiştir.

2) Girdi ve Müşteri Kısıtlaması

Girdi kısıtlaması, Kılavuz’da, birleşik teşebbüsün alt pazarda girdilere erişimini
kısıtlaması, bununla ilgili olabilecek motivasyonu (güdüsü) ve imkânı ile
ilişkilendirilerek tarif edilmiştir. AEH kararına ilişkin olarak bu, üst pazardaki
AEH grup şirketleri tarafından, alt pazarda yer alan Migros’un rakiplerinin
girdisinin kısıtlanması olarak tanımlanabilir. Kurul bu bağlamda özellikle bira
pazarında reklam yasağının olması gibi endişelerden dolayı AEH grup şirketlerinden
olan Anadolu Efes’in Migros’un rakiplerine mal tedarik etmeyi reddetmesi
durumunda dahi girdi kısıtlamasına çok dikkat çekmemiştir. Nitekim Migros
gibi organize perakendecilerin bira hariç birçok ürün sunduğu ve bira satışının
bu zincir marketlerde çok küçük bir yüzdeye sahip olduğu düşünüldüğünde,
Anadolu Efes’in rakip zincirlerde satılmamasının Migros’a rekabet avantajı
sağlamayacağı tespit edilmiştir.

Müşteri kısıtlaması ise bu karar özelinde daha baskın bir endişedir. Müşteri
kısıtlaması, alt pazarda hâkim durumda olan teşebbüsün yalnızca üst pazardaki
kendi grup şirketlerinden ürün alarak veya bazı rakipleri özel olarak dışlayarak,
diğer üst pazar oyuncularının nihai tüketiciye ulaşımını kısıtlaması ihtimali,
bununla ilgili olabilecek motivasyonu ve imkanı ile ilgilidir. Her iki kısıtlama
durumunda tüketiciler üzerinde oluşabilecek olumsuz etki önem arz etmektedir.
Bu bağlamda girdi kısıtlaması değerlendirmesine karşılık, Rekabet Kurulu müşteri kısıtlamasına daha kapsamlı olarak yer vermiştir. Aşağıda müşteri
kısıtlamasına ilişkin analiz, kararda olduğu gibi ilgili ürün pazarları kapsamında
değerlendirilmiştir.

a. İlgili Pazarlar

Kararın en başlarında yer verilen ve özellikle dikkat çeken ilk husus, aralarında
AEH ve rakiplerinin de bulunduğu birçok teşebbüsten söz konusu yoğunlaşma
işlemi hakkında görüş alınmasıdır. Kabul edilen taahhüt paketinde özellikle
rakiplerin endişelerinin yansımaları görülmektedir. Bazı görüş bildiren rakiplerin
isimlerinin ticari sır olarak gizli tutulmasının yanında birçok teşebbüsler isimlerini
gizli tutmamıştır, örneğin rakip PepsiCo’nun, kola pazarına özel konuşarak
pazar özelindeki değerlendirmeye yön verdiği kararda da açıkça görülmektedir.

Birçok farklı üst pazarda farklı güçlü rakiplerin olması ve bu rakiplerin
faaliyet gösterdikleri pazarlara özel endişeler belirtmesi, Rekabet Kurulu’nun
farklı pazarları ayrı ele almasına izin vermiştir. Bu doğrultuda Rekabet Kurulu
yoğunlaşma işleminin rekabet endişesi yaratabileceği ilgili pazarları şöyle sıralamıştır:
bira pazarı, kolalı içecek pazarı, sade gazoz pazarı, aromalı gazoz pazarı,
paketlenmiş su pazarı, meyve suyu pazarı, buzlu çay pazarı, enerji içeceği pazarı,
sporcu içeceği pazarı, zeytinyağı pazarı, kırtasiye malzemeleri pazarı, yaş sebze
meyve pazarı, Hızlı Tüketici Malları (HTM) toptan pazarı ve HTM organize
perakendeciliği pazarı. Anılan pazarların tümü kapsamlı bir incelemeye tabi
tutulmamıştır ancak bu pazarlar arasında özellikle kolalı içecek, zeytinyağı ve
bira pazarlarına ilişkin inceleme diğerlerine nazaran daha kapsamlıdır ve söz
konusu kararın gidişatı bakımından dikkat çekmektedir.
Kararda kapsamlı bir ekonomik analiz yapıldığı görülmekle birlikte, bu
ekonomik analizin, belli teşebbüslerin belirli pazarlardaki payları dâhil olmak
üzere önemli bir kısmı ticari sır olarak gizli tutulmuştur. Bu nedenle, okuyucu
ekonomik analizin kapsamına dair bir bilgi edinememektedir ancak her halde
kapsamlı bir analize yer verildiği görülmektedir. Gerek hukuki gerekse ekonomik
boyutu bakımından incelenen başlıca pazarlar olan kolalı içecek ve bira
pazarlarına ilişkin analizi ayrıca değerlendirmekte fayda görmekteyiz.

i) Kolalı İçecek Pazarı

Kolalı içecek pazarında PepsiCo’nun görüşlerine değer verildiği görülmektedir.
PepsiCo ve AEH grup şirketi olan the CocaCola Company haricinde Ülker’in de pazarda belli bir payı olduğu görülmüş[14], dolayısıyla kolalı içecek
pazarı duopol bir pazar olarak değerlendirilmemiştir. Kolalı içecek pazarındaki
geleneksel kanalın, yani organize perakende pazarın haricindeki satış kanalının
baskın olmasından dolayı Migros’un PepsiCo’nun satışlarını dışlaması veya
zorlaştırmasının rekabeti kısıtlayıcı etkisi nispeten daha az dikkat çekmiştir.
Bunda, aşağıda yer verilen bira pazarına ilişkin değerlendirmeden farklı olarak,
kolalı içeceklerin reklamının yapılabilmesi ve satışlarda saat kısıtlamasının
olmamasının payı olduğu düşünülmektedir. Zira Migros haricinde Migros’un
en büyük rakibi olan CarrefourSA’da satışına ek olarak ev ve diğer olmak üzere
geleneksel kanalda, örneğin bakkallarda, büfelerde, lokantalarda satışının bu
eksiği kapatılabileceği düşünülmüştür. Temel olarak bu nedenlerle Kurul,
kolalı içecek pazarı bakımından işleme taahhütler olmaksızın izin verilmesinde
sakınca görmemiştir.

ii) Bira Pazarı

Bira pazarının duopol olduğu değerlendirilmiştir. Kolalı içecek pazarına
benzer bir değerlendirme yapılmasına rağmen, bira pazarında daha detaylı
ekonomik durum analizi yapılması gerekmiştir. Alkollü içeceklerin reklamının
yapılmaması ve dolayısıyla Migros gibi perakende satıcılarda rafta görünmenin
ve mağaza içi tanıtımın yüksek önem arz etmesi ve alkollü içeceklerin satışının
belli bir saatten sonra yasak olması bunun başlıca sebepleri arasındadır. Rekabet
Kurulu, AEH grup şirketi olan Efes’in en güçlü rakibi ve pazardaki diğer duopol
oyuncu olan Tuborg’un ürünlerinin Migros’tan dışlanması durumunda, Efes’in
hâkim durumunun çok güçleneceğini değerlendirmiştir. Bu değerlendirmeye
en çok etkisi bulunan durum ise organize perakende mağaza tüketicilerinin
davranışıdır; bu tüketiciler bir ürünü bulamadığında sırf o ürünü bulmak
için mağaza değiştirmemekte, bunun yerine bulabildiği ürünü alarak devam
etmektedir. Ayrıca bira pazarına ilişkin değerlendirmede ülkemizde alkollü
içecek satan yerlerin gittikçe azalması da rol oynamıştır, zira bu, Migros’tan
dışlanma durumunda bu kaybı telafi edecek yerlerin kıyasen çok daha az olduğu
anlamına gelmektedir.

Migros’un Efes ile aynı şirket grubuna gireceği hususu düşünüldüğünde
en önemli durumun ise Migros’un tüketicileri hakkında Money Club Kart ile
CRM verilerine, yani tüketicilerin şahsi davranışlarına ilişkin verilere ulaşabilmesi
olduğu görülmektedir. Bira pazarının hâlihazırda giriş engellerinin yüksek
olduğu bir pazar olduğu göz önünde bulundurulduğunda, Efes’in AEH grubu
aracılığıyla Migros’un tüketiciler hakkında edindiği hassas bilgilere ulaşabilmesi ihtimali ciddi bir rekabet endişesi yaratmaktadır. Tüm bu sebeplerden dolayı da
Kurul, bira pazarı söz konusu olduğunda işleme taahhütsüz izin verilemeyeceği
kanısına varmıştır.

3. AEH’in Savunması ve Kabul Edilen Taahhüt Paketi
i. AEH’in Yazılı Savunması

AEH rakiplerin beyanlarına karşılık olarak ve Rekabet Kurulu’nun mevcut
endişeleri belirtmesine yönelik olarak özetle rakip firmaların beyanlarının
tarafsız olmadığını savunmuştur. Ayrıca içinde bulunduğu HTM organize
perakendeciliği sektöründe tüketiciye maksimum seçeneğin sunulmasının
gerektiğini, seçenek sunmamanın ise kendi zararına olacağını vurgulamıştır.
Bunun dışında perakende sektöründe faaliyet gösteren tüm AEH iştiraklerinin
ayrı birer kuruluş olduğunu ve koordinasyon riski olmadığını öne sürmüştür.

AEH ayrıca, Rekabet Kurul’unun kartopu etkisinin oluşacağına dair değerlendirmelerinin
verilere dayandırılmadığını ve havada kaldığını iddia etmiştir;
bu noktada kararda AEH’in savunmasına dek kartopu etkisinin pek de incelenmediğine
değinmekte fayda görmekteyiz. Bira pazarına özel olarak değinerek,
Tuborg’un Efes ile ilgili olmayan ticari sebeplerden dolayı Migros’ta satılmadığı
dönemde Türkiye genelinde satışlarının arttığını belirterek Tuborg’un dışlanma
ihtimalinde zararını telafi edemeyeceği değerlendirmesini doğru bulmadığını
ifade etmiştir. Ayrıca AEH, Migros’un devralınması durumuna benzer bir
durum arz eden Yıldız/Şok kararında taahhüt olmaksızın işleme izin verildiğini
söylemiştir.

Bu savunmanın taahhütlere açık bir etkisi görülmemektedir, ancak Kurul
bazı noktalara kararda cevap vermiştir.

ii. Taahhüt Paketi

Rekabet Kurulu taahhütlerin ancak ve ancak tüm rekabet endişelerini giderdiği
durumda bir yoğunlaşmaya izin verilmesini sağlayabileceğini vurgulamıştır.
Yukarıda zaten rekabet endişesinin kayda değer olarak yalnızca bira pazarında
görüldüğünü açıklamış idik. Bu sebeple, taahhütlerde yoğun olarak bira pazarına
yönelik davranış şartlarının bulunması tesadüf değildir.

Önerilen taahhütler bira kategorisi özelinde, Efes’in tüm rakiplerine ticari
bakımdan objektif davranılması, raf paylarının, ürün çeşitliliğinin ve ürün teşhirlerinin
devam etmesi ve Efes’in ticari ilişkilerinde AEH’in bir rolü olmaması
yönündedir. Ayrıca Migros’un bira kategorisinde akdettiği sözleşmelerin denetçi uzmana gizlilik şartıyla birlikte sunacak olması öngörülmüş, bu bağlamda
denetçi uzmanın Migros’un bira pazarındaki ticari ilişkilerini denetleyecek
olması taahhüt edilmiştir.

Özellikle bira pazarında rakip tarafından belirtilen endişeler gözetilerek,
Migros’un elde ettiği hassas tüketici bilgilerin Efes ile paylaşılmayacağı taahhüt
paketinde yer almaktadır. Bunların hepsinin davranışsal taahhütler arasına girmesi
dikkat çekmektedir ancak taahhütler arasında ayrıca Migros’un AEH’ten
ayrı yapılanması ve aynı yöneticilerin AEH ve Migros operasyonel yönetiminde
yer almayacağı şartı görülmektedir.

Son olarak, oldukça uzun kaleme alınmış olan taahhütler arasında, denetçi
uzman ile AEH arasında sağlanacak ve akdedilecek olan denetçilik sözleşmesinin
bir örneğinin Rekabet Kurulu’na sunulacak olması dikkat çekmektedir ve
buna değerlendirmemiz kapsamında ayrıca yer verilecektir. Kurul, taraflar ve
uzman arasında akdedilecek olan sözleşmeye “Denetleyici Uzman Anlaşması”
adı vermiş ve bu sözleşmede uzmanın görev ve yükümlülüklerine detaylı olarak
yer verileceğini açıklamıştır. Bu sözleşme az önce değinildiği üzere Rekabet
Kurulu’nun onayından geçecektir.

Rekabet Kurulu’nun taahhüt paketi üzerindeki değerlendirmesi daha çok
denetçi uzmanın konumuna ve davranışına yöneliktir. Kurul, tarafların denetçi
uzmanla olan talimat içeren her tür iletişiminde onayının gerektiğini vurgulamıştır,
bu vesileyle Rekabet Kurulu’nun denetçi uzman üzerinde ve taraflar ile
olan ilişkisinde denetleyici konumunda olacağı anlaşılmaktadır.

Bunun dışında Kurul yine denetleyecek olan uzmanın bağımsız olmasının
yanı sıra ayrıca sözleşmeleri ve pazardaki durumu yorumlayabilecek nitelikte
olmasının gerekliliğine değinmiştir.

IV. AVRUPA BİRLİĞİ REKABET HUKUKUNDA TAAHHÜT PAKETİ
UYGULAMASI

Ülkemiz rekabet hukukunun birebir etkilendiği hukuk sistemi olan AB
rekabet hukukundaki uygulamaya bakmak, ülkemizde yoğunlaşmalarda analizin
ve taahhüt paketi uygulamasının yıllar içerisinde aldığı veya alacağı şekli
anlamak açısından faydalı olabilir. Zira aşağıdaki kısa anlatımdan da hemen
çıkarılabileceği üzere AEH kararında Avrupa Komisyonu’nun uygulamalarına
yaklaşılmaya başlanmıştır.

Yoğunlaşmaların AB hukukunda ne kadar detaylı düzenlendiği, Avrupa
Birliği Birleşmeler Düzenlemesi adı altında bir AB kanunu çıkarılmış olmasından[
15] ve bunun yanında çok sayıda tebliğ, yönetmelik, kılavuz vb. ikincil hukuk
düzenlemelerinin[16] varlığından kolayca anlaşılabilir. Aslında burada en çarpıcı
örnek, ülkemizde de eşdeğeri bulunan Dikey Olmayan Birleşmelere İlişkin
Tebliğ’in[17] yanı sıra, yoğunlaşmalarda verilen taahhütlere ve diğer çözümlere
özel olarak Komisyon tarafından yayınlanan bildirimdir.[18] Bu bildirim, taahhütlerin
nelere yönelik olması gerektiği, nasıl ideal bir şekilde sunulabileceği
ve ideal olarak neleri kapsaması gerektiği, Komisyon’un nasıl bir analiz ile bu
taahhütleri değerlendirmesi gerektiği gibi birçok düzenleme içermektedir.

İlk olarak, bildirimde bulunan teşebbüsün önerdiği yoğunlaşma ile ilgili
bir ön inceleme yapılmaktadır, bu ön inceleme Komisyon’un bildirimi incelemesine
gerek olup olmadığıyla ilgilidir ve yoğunlaşmanın AB boyutu ile ilgili
ciro eşiklerine bakılır. Sonrasında ise 1. Faz incelemesine geçilir; bu incelemeyi
yapmak için Komisyon’un 25 günü vardır ve bu safhada Komisyon yoğunlaşmaya
taraf teşebbüslerden ve üçüncü kişilerden görüş alır, ayrıca rakip teşebbüslere
ve yoğunlaşmanın etkileyeceği müşterilere sorular sorulur ve yoğunlaşma hakkındaki
görüşleri alınır. Bu sorular daha çok pazarda rekabetin durumunu ve
koşullarını ve yoğunlaşmaya taraf teşebbüslerin pazardaki rolünü anlamaya,
bunun yanında da rekabet endişesini ortaya çıkarmaya yöneliktir. AB kaynaklarına
göre, bildirimlerin yaklaşık %90’ı, bu oranın çoğuna taahhütler veya
başka çözümler olmaksızın izin verilerek bu aşamada sonuçlanır.

Bu aşamada sonuçlanmayan ve rekabet endişesi devam eden yoğunlaşmalar
ise 2. Faz değerlendirmeye alınır. Bu aşamada daha derin bir araştırmaya
girilmekle birlikte, Komisyon’un bu aşamayı tamamlamak için 90 günü vardır.
Yoğunlaşmaların her zaman yalnızca rekabeti kısıtlayıcı etki yaratmayacağı ve
bazen rekabete ve tüketiciye katkıda bulunabileceğinden hareketle, bu fazda
Komisyon yoğunlaşmanın iddia olunan katkılarını analiz eder. Bu noktada
bir denge analizi yapılır, eğer katkılar rekabete olacak olumsuz etkiden daha
fazla ise yoğunlaşmaya izin verilmesi yönünde bir görüş oluşur. Bu katkılar Komisyon tarafından katı koşullara tabi tutulur ve tüketiciye nihai bir katkı
sağlamak zorunludur.

Bunun sonunda Komisyon rekabet endişesinin giderilmediğine ilişkin
bir görüş oluşturursa taraflara bir bildirim gönderir.[19] Bu bildirim rekabet
endişesinin giderilmediğini söyler, buna ilişkin Komisyon’un vardığı sonuçları
özetler ve taraflar buna cevap sunma hakkına sahiptir. Bunun haricinde, en son
aşama olarak taraflar sözlü savunma isteyebilir. 2. Faz incelemesinin sonucunda
yoğunlaşmaya koşulsuz izin verilebilir, bir takım taahhütler ile izin verilebilir
veya izin verilemeyeceği sonucuna varılabilir.

Burada dikkat çeken hususlardan en önemlisi belki de Komisyon’un inceleme
aşamalarının ve sisteminin bu kadar şeffaf ve herkes tarafından ulaşılabilir
oluşudur. Buna ek olarak gerek 1. Faz gerekse 2. Faz incelemelerinin
sonucunda oluşan kararlar ticari ve hassas bilgiler gizli tutulmak suretiyle
yayınlanır. Bu da, kararların takip edilebilirliğini ve anlaşılabilirliğini önemli
ölçüde kolaylaştırmaktadır.

Komisyon’un yakın tarihli ve karmaşık ve kapsamlı taahhütler verilmiş
olmasına rağmen verdiği ret kararları[20], yoğunlaşmalara ancak ve ancak tüm
rekabet endişelerinin giderilmesinden sonra izin verileceği ilkesinin takip edildiğini
ispat etmektedir. Komisyon nezdinde taahhütler göz boyama gibi bir rol
edinememekte, Komisyon taahhütleri detaylı olarak bir ekonomik analizden
geçirmekte ve rekabet endişelerini giderip gidermediğini değerlendirmektedir.
Buna ilişkin değerlendirme kararların içeriğinden de görülebilir.

V. REKABET KANUNU TASARISI IŞIĞINDA TAAHHÜT PAKETİ

Taahhüt paketlerini değerlendirirken, hâlihazırda Meclis önünde yeni bir
Rekabet Kanunu Tasarısı olduğunu da belirtmek gerekir. Bu tasarı mevcut
haliyle yasalaşırsa 4054 Sayılı Kanun’da olandan farklı olarak, taahhütler ile
bir işleme izin verilmesine ilişkin başlı başına bir madde yürürlüğe girecektir.
Bu madde hem hâkim durum hem de rekabeti sınırlayıcı anlaşmalara ilişkin
olarak yürütülen soruşturmalar sonucunda verilecek taahhütleri düzenleyecektir,
yani aslında yukarıda tartışılan AEH kararından daha geniş bir uygulama
alanı bulacaktır.

Tasarıya göre Kurul, taahhütlerin verilmesinden sonra soruşturulmuş olan
durumda bir değişiklik olması, tarafların taahhütlere aykırı davranmaları veya
soruşturmanın yanlış veya eksik bilgiye dayanmış olması durumlarında soruşturmaya
devam edebilecek veya yeniden soruşturma açabilecektir.

Tasarıda öngörülen uygulamada AEH kararına ters düşen bir husus yoktur.
Bu tasarının yürürlüğe girmesi ile daha şekillenmiş bir uygulama beklenebilir.
Yine de, yukarıda Avrupa Komisyonu’nun uygulamasını değerlendirdiğimizde
gördüğümüz üzere, mevzuatta Kanun’a ek olarak daha detaylı ve yol gösterici
düzenlemeler (ikincil mevzuat gibi) olması, daha net inceleme yöntemlerinin
oluşması ve daha kestirilebilir sonuçlara varılması açısından önemlidir. Özetle,
taahhütlere ilişkin mevcut uygulamayı yazıya döken bir kanun maddesi, hakkında
soruşturma açılan taraflara somut hak tanıması bakımından olumlu bir
gelişmedir.

VI. DEĞERLENDİRME VE SONUÇ

AEH kararı ile yakın tarihli Opet THY kararı karşılaştırıldığında, AEH
kararında Avrupa’ya daha yakın bir yol izlendiği görülmektedir. Üçüncü kişilere
ve rakiplere gerek ilk araştırma evresinde gerekse taahhütlerin kabul görme
evresinde söz hakkı tanınmış olması, yukarıda kısaca değinmiş olduğumuz üzere
Opet THY kararında görülmeyen bir aşamadır. Buna ek olarak, AEH kararında
Komisyon’a benzer şekilde daha detaylı bir ekonomik inceleme yapıldığı da
görülmektedir. Ancak bilgilerin çoğu ticari sır nedeniyle gizli tutulduğu için
ekonomik analizin detayları anlaşılamamıştır. Oysa bilgilerin şeffaflıkla paylaşılması
okuyucunun dosyanın geçtiği evreleri anlaması açısından çok önemlidir.
Ayrıca AEH’ye sözlü savunma imkânı tanınmamış olması böylesine kapsamlı
bir ekonomik incelemeyi ve tartışmayı gerektiren bir işlemde bir eksiklik olarak
değerlendirilebilecektir.

Rekabet Kurulu bir yandan Denetleyici Uzman atanması gibi bir sürecin
denetiminde ipleri elinde tutarken öte yandan taahhütleri nasıl ve ne kadar
süreyle denetimden geçireceği konusuna kararda net bir şekilde yer vermemiştir.
Ancak yine de, bugün gelinen nokta itibariyle Rekabet Kurulu’nun taahhüt
uygulamasında ileriye doğru ciddi bir adım attığı kabul edilmelidir. AB’nin
sistematik ve şeffaf uygulamasının izlenmesiyle bugün gelinen noktadan daha
ileriye gidilmesi ve mevcut uygulamanın daha da iyileşmesi beklenmektedir.

 

Notes:

[1] Nazlı Varol, “Rekabeti Kısıtlayıcı Birleşme ve Devralmalarda Çözüm ve Taahhütler”,2009 Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezi, sf. 4.
[2] 9.07.2015 tarih, 15-29/420-117 sayılı Rekabet Kurulu Kararı.
[3] Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı.
[4] 24.07.2004 tarih, 04-49/673-71 sayılı Rekabet Kurulu kararı.
[5] Nazlı Varol, n.2.
[6] Ibid, sf. 81.
[7] 28.05.1998 tarih, 67/517-84 sayılı Rekabet Kurulu kararı (Trakmak Traktör).
[8] 08.09.2005 tarih, 05-55/836-228 sayılı Kurul kararı (Gilette), 07.02.2008 tarih, 08-12/130-46 sayılı Kurul kararı (GıdaSa).
[9] 16.07.2014 tarih, 14-24/482-213 sayılı Rekabet Kurulu kararı.
[10]Bu hususta Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz’a ve Avrupa Komisyonu’nun IV/M.425 – BS/BT ve IV/M.975 Albacom kararlarına atıf yapılmıştır.
[11]23.05.2012 tarih, 12-27/795-223 sayılı; ve 09.10.2013 tarih ve 13-57/802-341 sayılı Kurul kararları.
[12]Ana Gıda İhtiyaç, Anadolu Efes, CocaCola.
[13]Organize kanal genel olarak organize perakendecilik yapılan süpermarketleri kapsıyor;geleneksel kanal ise diğer satış noktalarını kapsıyor. Organize kanal aynı zamanda “ev kanalı” tanımına da girerken, geleneksel kanalın yalnızca bir kısmı ev kanalına giriyor. Bu tanımlar, hâkim durum değerlendirmesinde önem taşımıştır, örneğin zeytinyağı pazarında organize kanalın payı çok az olduğu için rekabet endişesi olmadığı belirtilmiştir.
[14]Pazar payı bilgisi gizli tutulmuştur.
[15]EU Merger Regulation: bağlayıcı kanundur.
[16]Bunlar, rekabet hukukunun asıl uygulayıcısı olan Komisyon’un hukuku nasıl uygulayacağını açıkladığı veya genel olarak CJEU ve kendi içtihadını özetleyerek hukukun uygulanmasını anlattığı “commission notice”, “commission guidelines” ve “best practice guidelines” adları altındadır.
[17]Non-Horizontal Merger Guidelines (Yatay Olmayan Birleşmeler Hakkında Kılavuz).
[18]Commission notice on remedies acceptable under Council Regulation (EC) No 139/2004 and under Commission Regulation EC No 802/2004, OJ C 267, 22.10.2008.
[19]Statement of objections (SO).
[20]Örneğin ayrıştırma taahhütleri içeren: Ryanair/Aer Lingus (Case COMP M.6663) ve UPS/TNT Express (Case COMP/M.6570).

First published by FMR Dergisi in 08.08.2016