Türkiye’nin dinamik nüfusu ve coğrafi konumu, Türkiye’yi kaçak ürünlerin önemli bir pazarı ve transit ülkelerinden biri haline getirmektedir. En temel tanımıyla kaçak ürün ülkeye izinsiz veya yanlış/eksik beyan ile giriş yapan ürünlere karşılık gelmektedir. Kaçakçılığa konu ürünler, ilaçtan tütün ve alkol mamüllerine tekstilden, telefon ve araba parçalarına kadar uzanan birçok sektöre ait olabilmektedir. Bazı ürün gruplarında kaçakçılık suçunun oluşması için farklı koşullar aranmakta ve cezayı ağırlaştırıcı hükümler bulunmaktadır.
İçişleri Bakanlığı’nın verilerine göre sadece 2019 yılında 420 bin şişe ve 795 bin litre kaçak içki ve 23 milyon ilaca kaçakçılık suçu yönünden el konulmuştur. Bu sayılar git gide artmaktadır, zira kaçak ilaç miktarı 2018 yılına göre %324 artış göstermiştir. Kaçak ürünlerin ülke içerisinde ticarete konu edilmesi devleti vergi kaybına uğratmaktadır. Vergi kaybının yanı sıra yasaklı ve belirli regülasyonlara tabi ürünlerin uygunluklarının denetlenmeden girişi nedeniyle halk sağlığı da tehdit edilmektedir.
Yurda giriş yapan kaçak ürünlerin önemli bir kısmı aynı zamanda taklittir. Bu durum benzer bir mali kayıp ve ciddi bir halk sağlığı sorunu ortaya çıkmaktadır. Nitekim, taklit ilaç ve alkollü içkiler doğrudan ölümlere neden olmakta, yine taklit oyuncuk ve kırtasiye malzemelerinde yer alan kanserojen madde ve boyalar çocuklarımızı, telefonlarda kullanılan taklit batarya, şarj aleti gibi ürünler ise patlama riski sebebiyle hepimizi tehdit etmektedir. Kaçak ve taklit ürünlerden elde edilen yasa dışı kazancın nasıl değerlendirildiği de çok ciddi ve ayrıca üzerinde durulması gereken bir konu olarak karşımıza çıkmaktadır.
Taklit ürün temel olarak marka hakkı sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerinin ürün üzerinde kullanılmasıdır. Taklit ürünlerin gümrük rejimiyle ülkeye giriş yapması durumunda oluşturulan Fikri ve Sınai Mülkiyet Hakları Programı “FSMH” nedeniyle bu ürünlerin belirlenmesi ve hak sahiplerinin bilgilendirilerek girişinin engellenmesi daha olasıdır. Dolayısıyla taklit ürün ticareti ile uğraşan kişiler ya yanlış beyan ile ya da çeşitli yasa dışı yollarla ürünleri ülkeye sokmaktadır. Örneğin, Çin’den yasa dışı yollarla getirilen ve tescilli bir markayı izinsiz olarak taşıyan telefon aksesuarları hem 6769 sayılı kanun uyarınca taklit ürün, hem de 5607 sayılı kanun bakımından kaçak ürün olarak değerlendirilmelidir. Nitekim, kaçak ürünlerin büyük çoğunluğunun aynı zamanda taklit olması nedeniyle Adalet Bakanlığı’nın 20/02/2015 tarih ve 160 nolu Genelgesi ile “Devletin vergi kayıplarının önlenmesi ve fikri ve sınai hakların etkin bir şekilde korunması amacıyla konuyla ilgilenen farklı kurum ve kuruluşların işbirliğinde bulunması ve hak ihlallerinin tespiti halinde durumunda hak sahibinin haberdar edilmesi gerekliliği” vurgulanmıştır.
Kaçakçılık suçundan zarar gören devletin kendisidir ve bu suç şikayete tabi bir suç değildir. Bu nedenle savcılar tarafından re’sen soruşturma başlatılabilmektedir. Ancak, marka hakkına tecavüz suçu şikayeti tabi bir suç olup; bu suçun kovuşturulabilmesi ancak ve ancak marka hakkı sahibinin şikayeti ile mümkündür. Ne var ki, marka sahibinin şikayet hakkını kullanabilmesi için fiilden ve failden haberdar olması gerektiği açıktır. Bu kapsamda Gümrükler Genel Müdürlüğü, 38850468-164 sayılı tebliğ ile FSMH polis tarafından el konulan ve Gümrük Tasfiye İşletme Müdürlüğü’nün (TASİŞ) Depolarına teslim edilen ürünler için genişletmiş, ve el konulan ürünlerin ambarlara alınır alınmaz hak sahiplerinin temsilcilerine bildirilmesi gerektiğini düzenlemiştir.
Ne var ki, kaçak ürünlerle mücadele eden polis ve jandarma birimlerinin çalışma sisteminde gümrüklerde uygulanan FSMH programına benzer bir hak sahipliği sistemi bulunmamaktadır. Bu durum, hak sahipleri ve kaçakçılık suçlarıyla mücadele eden birimler arasında koordinasyonu güçleştirmekte ve hem kaçak hem taklit ürünlerin yalnızca kaçakçılık suçundan işlem görmesine neden olmaktadır. Marka hakkı sahibinin şikayeti olmaması durumunda kaçakçılık dosyasında verilecek olası bir iade veya satış kararı sonucunda esasen kolluk kuvvetleri tarafından yakalanmış olan taklit ürünlerin piyasaya tekrar girmesi söz konusu olabilmektedir.
Uygulamada bazı savcı ve hakimler marka hakkına tecavüz suçu ile kaçakçılık suçunun fikri içtima kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini; bu sebeple sadece daha ağır suç olduğu düşünülen kaçakçılık suçu yönünden dava açılabileceği inancındadır. Oysa bu iki farklı suçun maddi ve manevi unsurları tamamen farklı olduğu gibi, yargılama usulleri ve suçtan zarar gören süjeleri de tamamen farklıdır. Nitekim Yargıtay 19. Ceza Dairesi 2016/13094E. ve 2017/3661K. sayılı kararıyla bu tartışmalara son noktayı koymuş ve bu tür ürünlerle ilgili olarak kaçakçılık ile marka hakkına tecavüz suçlarının ayrı ayrı soruşturulması ve kovuşturulması gereken farklı suçlar olduğuna karar vermiştir.
Öte yandan başta İstanbul olmak üzere Bölge Adliye Mahkemeleri de istikrarlı kararlarıyla bu uygulamayı net bir şekilde devam ettirmektedir. Bu nedenle, 5607 sayılı kanun uyarınca yürütülen soruşturmaya konu ürünlerin aynı zamanda taklit ürün olması durumunda SMK m. 30’da yer alan “marka hakkına tecavüz” suçuna dayanarak farklı bir yargısal süreç izlenmeli, ürünlerin iade/satışının engellenmesi için el koyma kararı gibi tedbirler alınmalı ve bu tür ürünlerin kesinlikle imha edilmesi gerekmektedir.
Bu noktada marka hakkına tecavüz suçu bakımından ayrı bir dava süreci yürütüldüğünde kaçakçılık suçuyla ilgili işlem yapan yetkili kurumlara bilgi verilmesi suretiyle taklit ürünlerin sanıklara iadesi veya devlet kurumları eliyle satılarak piyasaya sürülmesine engel olunabilmektedir.
Kaçak ürünlerin marka hakkı sahiplerine bildirilmesi açısından, gümrükler nezdinde uygulanmakta olan FSMH programına benzer bir sistemin kaçakçılık suçları ile mücadele eden polis ve jandarma güçlerinin takip süreçlerine de eklenmesi veya bu kolluk kuvvetlerinin hali hazırda gümrükler nezdinde işleyen FSMH programına entegre edilmesi oldukça önem taşımaktadır.
Uygulamada birlik sağlanması için kaçakçılık suçlarıyla ilgilenen savcılık, mahkeme, emniyet, jandarma, TASİŞ gibi kurumlara fikri ve sınai haklar ile ilgili düzenli eğitimler verilmesi gerek toplum açısından büyük tehlikeler barındıran gerekse marka hakkı sahiplerinin fikri mülkiyet haklarını ihlal eden bu tür ürünlerle etkin mücadele sağlanması için elzemdir.