Delil tespiti talepleri, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (“HMK”) kapsamında özel olarak düzenlenmiştir. Delil tespiti, görülmekte olan bir davada henüz inceleme sırası gelmemiş yahut ileride açılacak davada ileri sürülecek bir vakıanın belirlenmesini sağlar.
Bu noktada Türk medeni hukuk sisteminde, ABD ve İngiltere sistemlerinden farklı olarak, tam ve açık bir ifşa prosedürü olmadığını belirtmekte fayda bulunmaktadır. Başka bir deyişle, taraflar hangi belgeleri mahkemeye sunacakları veya sunmayacakları konusunda takdiren karar verebilecek olup, tüm bilgileri ifşa etme yükümlülükleri bulunmamaktadır. Bu nedenle, mahkeme aracılığıyla, üçüncü kişilerin elindeki delillerin tespit edilmesi son derece önemlidir. HMK madde 400, delillerin tespitini isteyen tarafın hukuki yararı bulunması gerektiğini ve HMK’da açıkça öngörülen hâller dışında delillerin kaybolması ya da hemen tespit edilmediği takdirde daha sonra o delilin ileri sürülmesinin önemli ölçüde zorlaşması ihtimal dâhilinde bulunuyorsa hukuki yararın var sayılacağını düzenlemektedir.
Özellikle ilaç patentlerinden doğan hakların kullanılmasında, SMK madde 85/(3)/c’de düzenlenen ve uluslararası literatürde Bolar istisnası olarak tanımlanan istisna gerekçe gösterilerek dava açması engellenen patent sahibi, delil tespiti aracını yasada öngörülen amaçla kullanabilmelidir. Ancak bazı mahkemeler kanaatimizce Bolar istisnasının sınırlarını oldukça geniş yorumlamakta adeta jenerik ürün piyasaya sürülene kadar söz konusu istisnanın devam ettiğine ve bu süre içinde patent sahibinin herhangi bir dava açamayacağına hükmedebilmektedir. Bununla birlikte; delillerin tespiti, esasa ilişkin bir dava olmadığı için Bolar istisnası kapsamında değerlendirilmemekle, patent sahibinin tecavüze ilişkin delillere önceden erişmesine yardımcı olmaktadır. Hatta şartları var ise mahkemeler, HMK madde 403 kapsamında patent sahibinin talebi üzerine gıyapta delil tespit taleplerini de kabul edebilmektedir. Delil tespiti esasa ilişkin bir dava olmadığından, buna ilişkin karara karşı temyiz imkânı bulunmamaktadır. Ancak, aleyhinde tespit talebinde bulunulan taraf, madde 400 uyarınca koşulların oluşmadığı gerekçesiyle, delil tespiti kararına itiraz edebilmektedir. Bu itiraz, delil tespitini gerçekleştiren mahkeme tarafından olayın koşullarına göre incelenip karara bağlanmaktadır.
Bolar istinası ve delil tespiti kurumlarından bahsetmişken bu konuları da ilgilendiren İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. HD’nin ihtiyati tedbir taleplerinin nasıl değerlendirilmesi noktasında yakın zamanda verdiği karara değinmek faydalı olacaktır. İhtiyati tedbir kararları, Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemeleri (“FSHHM”) tarafından görülen fikri haklara ilişkin davalar ve özellikle de patent uyuşmazlıkları bakımından, konunun oldukça teknik olması, ticari nedenler, zaman baskısı vb. sebeplerle kilit rol oynamaktadır.
Bilindiği üzere, kesin korumanın yeterli olmadığı ve geçici bir hukuki korumaya ihtiyaç duyulan durumlarda başvurulan bir yol olarak karşımıza çıkan ihtiyati tedbir, HMK madde 390 uyarınca dava açılmadan önce istenebileceği gibi, dava açıldıktan sonra da istenebilmektedir. Bu kapsamda ihtiyati tedbir, kesin hükme kadar devam eden yargılama boyunca, davacı veya davalının hukuki durumunda meydana gelebilecek zararlara karşı öngörülmüş, geçici nitelikte, geniş veya sınırlı olabilen hukuki koruma[1] olarak tanımlanabilmektedir. Bununla birlikte son dönemlerde İstanbul FSHHM nezdinde yapılan ihtiyati tedbir taleplerinin, kanuni düzenlemelere, tanımlamalara ve amacına aykırı olarak hiçbir inceleme yapılmaksızın reddedilmesi şeklinde bir uygulamanın olduğu dikkat çekmektedir. Oysa bilindiği üzere özellikle de teknik inceleme ve değerlendirmenin oldukça önemli olduğu ve pek çok bilginin kamuya açılmamış olduğu patent ve daha da özel olarak ilaç patenti uyuşmazlıklarında, davanın ikame edilip edilmeyeceği hususunda karar vermek için dahi delil tespiti yapılmasına ihtiyaç bulunduğu aşikârdır. Yine bu yönde, kanunun açık düzenlemesi ile ihtiyati tedbirin dava açılmadan önce verilebileceği hüküm altına alınmışken, sanki böyle bir hüküm yokmuş ve dava açılmadan ihtiyati tedbir kararı vermek mümkün değilmiş gibi, hiçbir değerlendirme yapmaksızın dava açılması gerektiği belirtilerek ret kararı vermek, hukuka uygun olmamaktadır.
Unutulmamalıdır ki, gerek ihtiyati tedbir başvurusunda bulunulduğu, gerekse ihtiyati tedbir ile birlikte esas dava açıldığı durumlarda, her iki şekilde de mahkemenin bu talebe ilişkin kararını vermek üzere bilirkişi raporu alması gerekeceğinden, değerlendirme açısından bir fark bulunmamaktadır. Zira bu tür patent hukuku taleplerinde, teknik inceleme kaçınılmaz olarak gereklidir. FSHHM tarafından verilen ret kararı, yakın zamanda bu gerekçeyle Bölge Adliye Mahkemesi (“BAM”) nezdinde istinaf edildi. BAM “SMK 159. madde ve HMK 389 ve devamı maddelerince ihtiyati tedbir koşullarının değerlendirilmesi gerekirken talebin yargılamayı gerektirdiği gerekçesi ile reddine karar verilmesi” gerekçesini yerinde görmeyerek kararın kaldırılmasına ve dosyanın bilirkişi raporu alındıktan sonra tedbir talebinin değerlendirilmesi için ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmiştir.
Kanaatimizce de BAM’ın bu kararı son derece isabetli olup, ilk derece mahkemelerinin benzer kararları karşısında emsal gösterilebilecek niteliktedir. Nitekim yukarıda da değinildiği üzere ihtiyati tedbir, HMK 389 vd. uyarınca geçici hukuki koruma yollarından biri olup, kanun koyucu tarafından kesin hükme kadar devam eden yargılama boyunca, davacı veya davalının dava konusu ile ilgili olarak hukuki durumunda meydana gelebilecek zararlara karşı öngörülmüştür.
Dolayısıyla davanın ikame edilmesiyle birlikte talep edilen ihtiyati tedbir hakkında hiçbir inceleme ve değerlendirme yapılmaksızın, bu hususa ilişkin kararın yargılamanın sonucunda verileceğini belirterek talebin reddine karar verilmesi, Anayasa ile garanti altına alınan gayri maddi mülkiyet hakkı olan patent koruması ve ihtiyati tedbir korumasının amaç ve niteliği ile hiçbir suretle bağdaşmayan bir uygulama niteliğindedir. Öte yandan SMK’da bu yönde “Bu Kanun uyarınca dava açma hakkı olan kişiler, dava konusu kullanımın, ülke içinde kendi sınai mülkiyet haklarına tecavüz teşkil edecek şekilde gerçekleşmekte olduğunu veya gerçekleşmesi için ciddi ve etkin çalışmalar yapıldığını ispat etmek şartıyla, verilecek hükmün etkinliğini temin etmek üzere, ihtiyati tedbire hükmedilmesini mahkemeden talep edebilir." şeklinde özel bir düzenleme içermektedir. Tüm bu kanun hükümleri kapsamında, davasını somutlaştırabilmek için karşı tarafın uhdesinde bulunan delillere ihtiyaç duyan ve ihtiyati tedbir talebine dayanak delilleri toplayıp ibraz eden talep sahibinin, delillerinin ve talebinin hiçbir surette dikkate alınmayarak ilgili kanun hükümlerinin hiçe sayılması, kabul edilebilir bir tutum teşkil etmemektedir.