19.01.2022 tarihinde Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na (“Kanun”) geçici bir madde eklenmiş ve belirli koşulları taşıyan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde yüklenicinin talebi üzerine ek fiyat farkı verilmesi ve idarenin onayı ile ihale sözleşmelerinin devredilebilmesi imkanı tanınmıştı. Düzenlemenin amacı, ülkemizde ve dünyada hammadde temininde ve tedarik zincirlerinde yaşanan aksaklıklar ile girdi fiyatlarındaki beklenmeyen artışların yükleniciler üzerindeki olumsuz etkilerini gidermekti. İlgili madde kapsamında başvuru süreleri dahil fiyat farkı verilmesine ve sözleşmelerin devrine uygulanabilecek esas ve usulleri tespit etmek üzere Cumhurbaşkanı yetkilendirilmişti.
4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar”ın (“Esaslar”) yürürlüğe konulması ile ilgili 5203 sayılı ve 23.02.2022 tarihli Cumhurbaşkanı Kararı 24 Şubat 2022 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Esaslar da bu kapsamda 24 Şubat 2022 tarihi itibariyle yürürlüğe girmiştir.
Yükleniciler tarafından ek fiyat farkı talep edilmesi ve/veya idarenin onayı ile ihale sözleşmeleri devredilmesi için mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde aşağıdaki koşulların sağlanmış olması gerekmektedir:
- Söz konusu işin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na (“KİK”) göre ihale edilmiş olması,
- İhalenin 01.12.2021 tarihinden önce yapılmış olması,
- İhale kapsamında imzalanan sözleşmenin 22.01.2022 tarihi itibarıyla devam ediyor olması (veya fiyat farkı bakımından 01.2022 tarihinden önce fesih veya tasfiye edilmeksizin alımın kabulüne/geçici kabulüne karar verilmiş olması),
- Sözleşmenin Türk lirası üzerinden yapılmış olması.
- Ek Fiyat Farkı Verilmesi
- Kapsama İlişkin Özel Düzenlemeler
Yukarıda belirtilen şartlara ek olarak (i) ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen elektrik, ilaç, petrol ürünleri ve sıvılaştırılmış petrol gazı ürünlerine ilişkin mal alımları, (ii) ihale tarihi (son teklif verme tarihi) ile teslim tarihi arasındaki sürenin 60 takvim günü ve daha az olduğu mal alımları ve (iii) nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ve belirli alanlardaki mali ve hukuki nitelikteki danışmanlık hizmetlerine ilişkin hizmet alımları istisna olarak belirlenmiştir. Bu sözleşmeler bakımından Kanun’un geçici maddesi kapsamında ek fiyat farkı istenemeyecektir.
- Başvuru Süresi ve Usulü
Yükleniciler, fiyat farkı talep edebilmek için Esaslar’ın yürürlüğe girmesinden itibaren 30 gün içerisinde (son tarih 26 Mart 2022 olmakla birlikte bu tarih hafta sonuna rastladığından), diğer bir deyişle 28 Mart 2022 tarihine kadar ilgili idareye yazılı şekilde başvurmalıdır.
- Fiyat Farkı Esaslarına İlişkin Diğer Notlar
Fiyat farkı, ilgili ihale sözleşmesi kapsamında 01.07.2021 ve 31.12.2021 tarihleri arasında gerçekleştirilen kısımlar için istenebilecektir. Ancak, (i) ihale tarihinden (son teklif verme tarihinden) sonra 60 gün içerisinde yapılan kısmi teslimatlar için ve (ii) iş veya teslim süresi 01.07.2021 tarihinden önce sona eren ancak bu tarihten sonra gecikme cezası uygulanarak devam eden sözleşmelerde fiyat farkı istenemeyecektir.
Öte yandan, sözleşmesine göre iş veya teslim süresi 01.07.2021 tarihinden sona eren sözleşmeler bakımından iş veya teslim programına uyulmamış olsa bile ek fiyat farkı istenebilecektir. Yine, mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi üzerine veya idareden kaynaklanan nedenlerle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, uzatılan süre kapsamında 01.07.2021 ile 31.12.2021 tarihleri arasında yapılan imalat ve işler ile teslim edilen mallara ek fiyat farkı hesaplanacağı açıkça düzenlenmiştir.
Mevcut ihale sözleşmesinde ek fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenmiş olsa bile (elektrik, ilaç, petrol ürünleri ve sıvılaştırılmış petrol gazı ürünlerine ilişkin mal alımları hariç olmak üzere) şartları taşıyan ihale sözleşmeleri bakımından Esaslar’a göre ek fiyat farkı talep edilebilecektir.
Hesaplama sonucunda uygulanması gereken ek fiyat farkı negatif bir sayı olursa hakedişten kesinti yapılmayacaktır.
- Sözleşmelerin Devri
- Kapsama İlişkin Özel Düzenlemeler
Kanun ve Esaslar’ın kapsamındaki tüm mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde sözleşmenin devri imkanı bulunmaktadır.
- Başvuru Süresi ve Usulü
Yükleniciler, sözleşmelerinin devredilebilmesi için Esaslar’ın yürürlüğe girmesinden itibaren 60 gün içerisinde, diğer bir deyişle 25 Nisan 2022 tarihine kadar ilgili idareye yazılı şekilde başvurmalıdır.
Başvuru üzerine idare 30 gün içerisinde karar almalı ve sözleşmenin devrine onay verilmesi halinde yüklenici tarafından devre ilişkin işlemlerin onay tarihini takip eden 30 gün içerisinde tamamlanması gerekmektedir. Aksi halde başvuru yapılmamış kabul edilir. Bu nedenle sözleşme devrine yönelik başvurularda sürecin sıkı şekilde takibi de çok önemlidir.
- Sözleşme Devrine İlişkin Diğer Notlar
Yüklenicilerin idareye başvuruda bulunması, ihale sözleşmelerinden kaynaklanan yükümlülüklerini ortadan kaldırmayacaktır. Sözleşme devrinin fiyat farkından farklı olarak ilgili idarenin onayına da tabi olduğu unutulmamalıdır. Devir işlemi tamamlanana kadar idarenin muhatabı eski yüklenici olacaktır. Devir tarihinden sonra ise, yükümlülükler yeni yükleniciye geçecek ve eski yüklenici devir tarihine kadar gerçekleştirdiği işler ya da imalatlar dışında idareden herhangi bir mali hak talebinde bulunamayacaktır.
Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasındaki devir ve hisse devirleri hariç, devralacak yüklenicinin devir tarihi itibariyle ihaledeki şartları taşıması gerekmektedir. Ayrıca, yapım işlerinde devreden yüklenici tarafından alınması gerekecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirler de idare tarafndan belirlenecektir.
Devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmayacağı, sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edileceği, sözleşme devredilse bile yüklenicinin koşulların sağlanması halinde ek fiyat farkı talep edebileceği de hüküm altına alınmıştır.
Sonuç
Başvuru süreleri hak düşürücü nitelikte olduğu için yüklenicilerin 01.12.2021 tarihinden önce girip kazandıkları ihaleler bakımından sözleşmelerini kontrol etmeleri ve şartları taşıyan sözleşmeler bakımından en kısa süre içerisinde yazılı başvuru yapmaları çok önemlidir.
Sözleşmelerin Esaslar’da belirtilen koşullarını taşıyıp taşımadığı, fiyat farkı ile ilgili hesaplamaların nasıl yapılacağı ve sözleşme devirleri bakımından dikkat edilmesi gerekenler her sözleşme özelinde ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Kamu İhale Kurumu da uygulamadan kaynaklanan tereddütleri gidermekle yetkilendirildiği için Kamu İhale Kurumu’nun duyuruları ve açıklamalarının da yakın şekilde takip edilmesi gerekecektir. Yine Toplu Konut İdaresi Başkanlığı’nın sözleşmelerine ilişkin özel düzenlemeler de bulunmaktadır.
Son olarak, yakın zamanda, Esaslar’da belirtilen şartları taşımaları halinde, KİK’ten istisna edilen (Devlet Malzeme Ofisi’nin idareler adına gerçekleştirdiği alımlar hariç) diğer alımlar ve yapım işleri ile KİK’in kapsamı dışındaki kamu kurum ve kuruluşlarının taraf olduğu, sözleşmelerde de fiyat farkı verilebilmesine ve/veya sözleşme devrine ilişkin düzenlemeler yapılabilir.
Ahmet Yılmaz’a katkılarından dolayı teşekkür ederiz