Uluslararası Ticari Tahkimde Uyuşmazlığa Uygulanacak Hukukun Kaynaklarının Belirlenmesinin Önemi Üzerine Karşılaştırmalı Bir Analiz


Uluslararası ticari tahkimde hukukun kaynakları kim tarafından ve nasıl belirlenir? Uyuşmazlığı çözecek kanun hükümlerinin hakemler tarafından araştırılıp bulunması mı gerekir yoksa bu konudaki görev tamamen taraf vekillerine mi düşer?

Bu konu esasen eski bir hukuki deyim olan iura novit curia (“hâkim hukuku bilir”) ilkesi ile ilgilidir. Herkes makul olarak hâkimin hukuku bilmesini bekleyebilir ne de olsa uyuşmazlığı kesin olarak çözecek olan hâkimdir. Bu çıkarım oldukça makul ve öngörülebilir ancak bazı ciddi pratik sonuçlara yol açıyor: Hukuku bilen hâkim ise tarafların ve vekillerinin görevi uyuşmazlığı çevreleyen vakıaları hâkimin dikkatine sunmaktan ibarettir ve hâkim taraflarca getirilen hukuki gerekçeler ve kaynaklar ile bağlı değildir. Hâkim pekâlâ taraflarca getirilmemiş bir hukuki kaynak ile uyuşmazlığı çözebilir ve bir taraf buna karşı savunma haklarını kullanmaktan yoksun bırakılmış olabilir.

 “Hâkim hukuku bilir” ilkesini gözeten mahkemeler uyuşmazlığa uygulanacak hukuki kaynakların belirlenmesi adına araştırmacı bir yaklaşım izlerler. Bu uygulama Kıta Avrupası hukuklarında olduğu gibi prensip olarak hukukun kaynaklarının belirlenmesi adına re’sen araştırma ilkesinin geçerli olduğu ülke hukuklarında kaynağını bulmaktadır. Buna karşılık Anglosakson hukuk geleneğini takip eden ülkelerde ise genellikle esasa ilişkin vakıaların taraflarca getirilmesi ilkesinde olduğu gibi hukukun kaynaklarının da taraflarca getirilmesi beklenmektedir.

Kıta Avrupası hukuk geleneğinin bir uzantısı olarak Türk Hukuku, hâkimin yabancı hukukun kaynaklarını tespit etmesini ve uyuşmazlığa re’sen uygulamasını emreder (5718 sy. Kanun md. 2/1) [1]. Bunun aksine bir örnek olarak İngiltere’de ise uygulanacak yabancı hukukun içeriği ilgili tarafça yeterli şekilde ispat edilmediği takdirde, hâkim uyuşmazlığı İngiliz Hukuku’na göre çözümler[2].

“Hakim hukuku bilir” ilkesi uluslararası ticari tahkimde karşılığını “hakem hukuku bilir” (“iura novit arbiter”) ilkesi olarak almaktadır. Bu ilke üzerine hukuk sistemleri arasındaki farklılığın irdelenmesi tahkim kararının iptal edilebilirliği açısından hayati öneme sahiptir. Bu noktada yapılacak herhangi bir hata hakem kararının iptaline ya da tenfiz edilmemesine varabilecek ölçüde dramatik sonuçlara yol açabilir.

Uluslararası ticari tahkimde uyuşmazlığa uygulanacak hukuki kaynakların belirlenmesi hususuna ilişkin olarak farklı hukuk sistemleri tarafından getirilen farklı çözümler

İsveç Svea Temyiz Mahkemesi 2004 yılında verdiği bir kararda hakemlerin uyuşmazlığa uygulanacak hukukun kaynaklarının belirlenmesi adına tarafların getirdikleriyle bağlı olmadığına hükmetmiştir[3]. Varılan sonuç hakemlerin verecekleri kararda daha önce taraflarca atıf yapılmamış olan hukuki normlara dayanabileceği anlamına gelmektedir. Benzer durum bir farkla İsviçre için de geçerlidir: İsviçre Federal Mahkemesi verdiği bir kararda hakemlerin daha önce taraflarca atıf yapılmamış olan hukuki normlara dayanabileceklerini ancak bu durumun taraflar için öngörülebilir ve sürpriz teşkil etmeyecek mahiyette olması gerektiğini belirtmiştir[4]. Tahkim yeri İsviçre olarak belirlenen tahkim yargılamalarında hakemler taraflarca ileri sürülüp sürülmediğinden bağımsız olarak uygulanacak hukukun herhangi bir kaynağına dayanabilir. Ancak, tarafların ilgili normun uygulanmasını tahmin etmesinin beklenemeyecek olması halinde hakemin taraflara bu konuda iddia ve savunmalarını dile getirmeleri için bir imkan sağlaması gerekmektedir. Fransız mahkemeleri de sıkı suretle riayet ettikleri principe de la contradiction ile aynı yaklaşımı izlemektedir[5].

Her ne kadar Anglosakson hukuk geleneği yabancı hukukun kaynaklarının belirlenmesi noktasında görevi taraflara yüklese de konu uluslararası ticari tahkim olduğunda bu gelenekten ayrılan örneklere rastlamak mümkün: Örneğin, İngiltere’de Tahkim Kanunu’nun 34. maddesinde hakem heyetinin takip edilecek yaklaşımı serbestçe belirleyebileceği düzenlenmektedir. Yani, hakemler, tahkim yeri İngiltere olan bir tahkim yargılamasında “hakem hukuku bilir” ilkesini benimseyebileceklerdir. Hiç şüphe yok ki bu durumda dahi taraflara dinlenilme imkânının tanınması gerekecektir. Mesela hakemlerin taraflarca getirilmeyen hukuki dayanaklara dayanacak olması halinde taraflara bu husus hakkında iddia ve savunmada bulunmaları için bir fırsat verilmesi gerekecektir. Hong Kong Tahkim Kuralları da benzer bir düzenleme içermektedir[6]. Buna göre hakemler tarafların beyanları ile sınırlı olmaksızın uygulanacak hukukun hangi kaynaklarının gözetilmesi gerektiğine karar verebileceklerdir.

Hakemler ve taraf vekilleri uyuşmazlığa uygulanacak hukukun ilgili kaynaklarının belirlenmesi adına hangi yöntemleri izleyebilirler?

Uyuşmazlığa uygulanacak hukukun ilgili kaynaklarının belirlenmesinde tarafların ve hakemlerin üstleneceği rollere dair olarak küresel çapta üzerinde uzlaşma sağlanmış herhangi bir kurallar bütünü bulunmamaktadır. ICC Uyuşmazlık Çözümü 2018 İstatistiklerine göre (buradan ulaşabilirsiniz) 2018 yılında 114 farklı hukuk tarafların sözleşmelerine uygulanacak hukuk olarak seçilmiş, bunun yanında 842 yeni dava kaydedilmiş ve tüm bunlara ilişkin olarak 60’ı aşkın ülke bu yargılamalarda tahkim yeri olarak belirlenmiştir. İstatistiklere göre sözleşmeye uygulanacak maddi hukuk ile hakemin tahkim yeri hukuku arasında bir çatışma yaşanması muhtemeldir.

Yukarıda ele alındığı üzere farklı hukuk sistemlerinin bu konu hakkında farklı sonuçlara ulaşması kaçınılmazdır. Konu farklı hukuki rejimlerin ve geleneklerin etkileşimine fazlasıyla sahne olan uluslararası ticari tahkim olduğunda hukukun kaynaklarının kim tarafından belirleneceği sorusu hiç şüphesiz daha karmaşık hale gelmektedir. Özellikle tahkim yeri hukukunun esasa uygulanacak hukuktan farklı bir yer hukuku olduğu hallerde hangi hukuk sisteminin izlediği yöntemin dikkate alınması gerektiği hakem kararının temyiz ya da iptal edilebilirliği açısından önem arz edecektir. Hiç şüphesiz “hâkim hukuku bilir” ilkesini mutlak şekilde uygulayan bir hakem kararının taraflarca getirilmeyen bir hukuki kaynağa dayanması halinde tarafların hukuki dinlenilme hakkı ihlal edilmiş olabileceğinden hakem kararının iptali ya da tenfiz edilmemesi söz konusu olabilir. Bu bağlamda hakemler sözleşmeye uygulanacak hukukun benimsediği yöntemi mi izlemelidir? Yoksa tahkim yeri hukukunun benimsediği yöntem mi takip etmelidir?

Taraflar elbette bu konuya dair bir anlaşmaya varabilirler. Böyle bir anlaşmanın varlığı halinde hakem taraflarca seçilen yöntemi takip edecektir. Taraflar arasında bir anlaşma olmaması halinde en uygun çözüm tahkim yeri hukukunun uyguladığı yönteme başvurmak olacaktır. Bu çözüm yöntemi oldukça makul bir beklentiden ileri gelmektedir: Hakem kararının iptal edilmemesi. Hakem kararına karşı iptal davası tahkim yeri mahkemelerinde görüleceğinden bu hukuk sisteminin öngördüğü yöntemin izlenmesi halinde taraflardan birinin hukuki dinlenilme hakkının ihlal edilmesinden bahisle hakem kararının iptal edilmesinin önüne geçilebilir. Elbette hakem kararının iptal edilmemesi diğer ülkelerde mutlaka tenfiz edileceği anlamına gelmemektedir. Hakem kararının tenfizi aşamasında taraflardan birinin hukuki dinlenilme hakkının ihlal edilip edilmediği gözetilebilir ve varılacak sonuca göre hakem kararı ilgili ülkede tenfiz edilmeyebilir.

Diğer bir deyişle, taraflarca daha önce ileri sürülmemiş bir hukuki norm üzerine kurulan bir hakem kararı, “hakem hukuku bilir” ilkesini takip eden tahkim yeri mahkemelerince iptal edilmeyebilir. Ancak, aynı hakem kararının tenfizi aşamasında taraflardan birine bahsi geçen hukuki norm hakkında savunma hakkı verilmediğinden bahisle hakem kararının tenfizi engellenebilir. Bu noktada belki de en pratik yaklaşım ilk defa hakemce uyuşmazlığa uygulanması gerektiği anlaşılan hukuki kaynaklar hakkında taraflara iddia ve savunmalarını dile getirmeleri için bir fırsat vermek olacaktır.

Sonuç

Her ne kadar uyuşmazlığa uygulanacak hukuki kaynakların ileri sürülmesi açısından dayanılabilecek küresel bir kurallar bütünü olmasa da en pratik yaklaşım tahkim yeri ile hakem kararının tenfiz edilebileceği yer hukuklarının izlediği yöntemleri gözetmek olacaktır. Özellikle hakemlerin kararlarında taraflarca getirilmeyen ve onları sürprize uğratacak derecede beklenmedik hukuki kaynaklara dayanmaları halinde taraflara bunlar üzerindeki iddia ve savunmalarını dile getirebilecekleri fırsatı tanımaları önerilebilir. Bir diğer yandan taraf vekillerinin “hakim hukuku bilir” ilkesinin mutlak suretle uygulanacağı varsayımı ile hareket etmemesi ve hukukun kaynaklarını getirme noktasında aktif bir yaklaşım sergilemesi öner

[1] Bakınız 5718 sayılı Kanun Madde 2/1: Hâkim, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygular.
[2] Aynı yönde, bakınız Bumper Development Corporation v. Comissioner of Police of Metropolis [1991] 1 WLR 1362, 1368.
[3] Bakınız 27 Ağustos 2004 tarihli ve T 7866-02 sayılı dava.
[4] Bakınız İsviçre Federal Mahkemesi kararı 30 Eylül 2003, 4P. 100/2003.
[5] Bakınız Revue de l’arbitrage, 2010 s. 112, 3 Aralık 2009, Cour d'appel de Paris (“Paris Temyiz Mahkemesi”) (Pôle 1 – Ch. 1).
[6] Bakınız Hong Kong Arbitration Ordinance (“Hong Kong Tahkim Kuralları”) § 56(7).

First published by Kluwer Arbitration Blog, in 25.01.2020

Daha fazla görüş

Paylaş