Bu yazımızda, ilk bakışta çok benzer görülebilecek üç altıgenden oluşan şekil unsurunu ortak olarak ihtiva eden markalar arasındaki benzerlik ve karıştırılma ihtimali ile seri markaların varlığı iddiasına ilişkin bir uyuşmazlık hakkında verilmiş Avrupa Birliği Adalet Divanı (“ABAD”) Genel Mahkemesi’nin (Altıncı Daire) bir kararından[1] bahsedeceğiz.
ABAD tarafından T-511/22 sayılı dosya kapsamında verilen 25.10.2023 tarihli Genel Mahkeme kararında Olimp Laboratories sp. z o.o. (“itiraz sahibi”) tarafından aşağıdaki tabloda yer alan ve genel anlamda 05, 29, 30 ve 35. sınıflarda tescilli bulunan markalar gerekçe gösterilerek Sonja Schmitzer (“başvuru sahibi”) adına 05, 35 ve 44. sınıflarda tescil edilmek istenen marka başvurusuna itiraz edilmiştir.
Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (“EUIPO”) sürecinde, başvuru sahibinin itiraza gerekçe R 283 459 sayılı, 967 714 sayılı ve R 199 159 sayılı markaların ciddi kullanımının ispatını talep etmesi üzerine itiraz sahibi tarafından 967 714 sayılı ve R 199 159 sayılı markalar itiraz gerekçesi olmaktan çıkarılmış ve R 283 459 sayılı marka da itiraz konusu başvurunun başvuru tarihinden geriye 5 yıldan daha az süredir tescilli olduğundan bu marka kapsamında kullanım ispatı talebinin incelenmesi uygun görülmemiştir.
Diğer yandan, yine kararların tamamında, üç adet altıgen şekil unsuruna ek olarak “Olimp” ibaresini ihtiva eden markanın kelime unsurunun itiraz konusu başvurudaki “HPU AND YOU” kelime unsurundan farklılaşması sebebiyle 16 250 607 sayılı marka da incelemede geri plana alınmış ve bu çerçevede EUIPO ve Genel Mahkeme incelemeleri temel olarak aşağıdaki markaların kıyaslanması ile yapılmıştır:
EUIPO İtiraz Birimi ve Temyiz Kurulu ile Genel Mahkeme’nin hemen her konudaki değerlendirmeleri paralel olduğundan, her birini ayrı ayrı ele almak yerine, çeşitli konu başlıkları hakkında bu üç otoritenin yorumu ne olmuş, sırayla inceleyelim.
Mal ve Hizmetlerin Benzerliği Hakkında
İtiraz sahibinin karşılaştırmada dikkate alınan iki figüratif markası 05, 29 ve 30. sınıf mallarıyla bunların perakende satışına ilişkin 35. sınıf hizmetleri üzerinde tescillidir. İtiraza konu marka başvurusu ise 05, 35 ve 44. sınıflarda tescil aramaktadır. İtiraz Birimi’nin ortaya koyduğu ve Temyiz Kurulu ile Genel Mahkeme’nin de benimsediği görüşe göre, aslında taraf markalarının kapsadığı mal ve hizmetlerden bir kısmı aynı veya benzer olup, usul ekonomisi gereği mal ve hizmetlerin tümü ayniyet arz ediyormuş varsayımıyla geri kalan hususların incelemesine geçilmiştir.
İlgili Tüketici ve Dikkat Seviyesi Hakkında
İlgili tüketici kesimi ve bu kesimin dikkat seviyesi bakımından tüketici kesiminin hem geniş anlamda halk, hem de profesyonel bilgi ve uzmanlığa sahip müşteriler olduğu belirtilerek 05. sınıfta yer alan farmasötik preparatlar bakımından ilgili tüketici kesiminin profesyonel ve uzman olup olmadıklarına bakmaksızın dikkat seviyesinin oldukça yüksek olduğunun, zira söz konusu malların insan sağlığı ile ilişkili olduğunun altı çizilmiştir. Aynı şekilde 44. sınıfta yer alan hizmetler de insan sağlığı ile ilişkili olduğundan ilgili tüketici kesiminin dikkat seviyesinin ortalamanın üstünde olduğu belirtilmiştir.
Markaların Benzerliği Hakkında
Taraf markalarında yer alan altıgenlerin markaların kapsamındaki mal ve hizmetleri tanımlamadığı ve özelliklerini göstermediği değerlendirilerek ayırt edicilik seviyesinin ortalama (ve hatta Temyiz Kurulu ve Genel Mahkeme’ye göre ortalamanın da altında) olduğu belirtilmiştir. Şekil unsuruna ek olarak, itiraza konu başvuruda yer alan “HPU” ibaresinin tıp sektörü ile ilgilenen tüketiciler tarafından yani kamunun bir kısmı tarafından “haemopyrrollaktamuria” isimli metabolik bir hastalığın kısaltılmış hali olarak algılanabileceği; ancak bunun itiraz sahibi tarafından yeterli delille ortaya konamadığı, bu nedenle tanımlayıcı niteliği yeterli olarak ispatlanamamış “HPU AND YOU” ibaresinin ilgili tüketiciler tarafından anlamı tam olarak kavranamayacağından “HPU AND YOU” ibaresinin ortalama ayırt edicilik düzeyinde olduğu ve bu kelime unsurunun üç altıgenden oluşan şekil unsuruna kıyasla itiraza konu başvuruda genel izlenimde daha önemli bir etkiye sahip olduğu, zira tüketicilerin markada yer alan şekil unsurunu tarif etmek yerine markayı markada yer alan kelime unsuruna atıf yaparak dile getireceği ortaya konmuştur.
Markalardaki esas unsurlar ve unsurların ayırt edicilik seviyeleri tespit edildikten sonra sırasıyla görsel, işitsel ve kavramsal benzerlik incelemesine geçilmiştir.
Markalar görsel olarak karşılaştırıldığında, her ikisinde de ortak olarak üç altıgen şekil unsurunun olduğu, fakat bu altıgenlerin pozisyonlarının, yönlerinin ve renklerinin az da olsa farklı olduğu, itiraza konu marka başvurusunda yer alan altıgenlerin itiraza gerekçe markalarda yer alan altıgenlerden ortalama 15 derece eğik olduğu, önceki tarihli 18 120 020 sayılı markada altıgenlerin beyaz ve koyu gri olduğu, önceki tarihli R 283 459 sayılı markada sarı, beyaz ve gri olduğu ve itiraza konu marka başvurusunda ise beyaz olduğu ve itiraza konu başvuruda itiraz gerekçelerinden farklı olarak “HPU AND YOU” ibaresinin yer aldığı dikkate alınarak taraf markalarının düşük seviyede benzer olduğu değerlendirilmiştir.
İtiraza gerekçe markalarda kelime unsuru yer almadığından taraf markaları arasında işitsel benzerlik değerlendirmesi yapılamamıştır.
Kavramsal benzerlik değerlendirmesinde ise, ilgili tüketici kesiminin “AND YOU” ibaresinin anlamını ve bu tüketicilerin bir kısmının da başvuru markasında yer alan “HPU” ibaresinin haemopyrrollaktamuria hastalığının kısaltılmış hali olduğunu algılayacak seviyede olmasının yanında, taraf markalarında ortak olarak yer alan şekil unsurlarının herhangi bir anlamı olmadığından ve itiraza gerekçe markalarda yer alan şekil unsuru herhangi bir kavram ya da konsepte işaret etmediğinden taraf markaları arasında kavramsal benzerliğe de gidilemediği yönünde kanaat oluşturulmuştur.
İtiraz sahibi her ne kadar bu altıgen şekillerin farmasötik bileşimlerde kullanılan, bağımsız olarak tanımlanabilir kimyasal bileşiklerin yapısal formülleri kavramına atıfta bulunduğunu ve bu nedenle de markaların kavramsal olarak benzer olduğunu iddia etmişse de Genel Mahkeme, itiraz sahibinin bu markalarda yer alan şekil unsurları ile farmasötik bileşimlerde kullanılan kimyasal bileşiklerin yapısal formülleri arasında bağlantı olduğunu ve ilgili tüketici kesimi tarafından açıkça anlaşılacağını yeterince ortaya koyamadığını; bu hususu kanıtlayabilecek tek delilin de ilk defa mahkeme önünde sunulmuş olması sebebiyle incelemeye alınamayacağını; bir altıgen şekil unsurlarının kimyasal bileşiğin yapısal formüllerine atıfta bulunduğu kabul edilse bile, başvuruya konu marka bir bütün olarak ele alındığında markaların kavramsal olarak farklılık gösterdiğini belirtmiştir.
İtiraza Gerekçe Markaların Ayırt Ediciliği Hakkında
İtiraza gerekçe markaların ayırt edicilik seviyesinin markalar arasındaki karıştırılma ihtimalini etkileyeceğinden bahisle ve itiraz sahibinin ilgili markaların uzun süreli ve yoğun kullanım neticesinde yüksek bir ayırt ediciliğe sahip olduğu iddialarına binaen, itiraz sahibinin markalarının ayırt edicilik seviyesi de incelenmiştir. İtiraz sahibi, markalarının ayırt edici niteliğini göstermek amacıyla şirketinin internet sitesi görsellerini, ürün görsellerini, sosyal medya görsellerini, EUIPO kayıtlarında yer alan topluluk tasarımlarını dosyaya sunmuştur. Ancak sunulan delillerin markaların kullanım yoluyla yüksek derecede ayırt edici nitelik kazandığını ortaya koymadığı, artırılmış ayırt ediciliği ortaya koyabilecek nitelikte satış miktarlarının, pazar payının ve markaların tanıtımını gösterir delillerin bulunmadığından bahisle markaların ayırt ediciliğinin yüksek olmadığı değerlendirilmiştir.
Ayrıca Genel Mahkeme bu hususta, idari süreçte sunulmayan ve ilk defa mahkemeye sunulan delillerin incelenmesinin mümkün olmadığını ilk defa mahkeme önünde sunulan delillerin (“hpu” şekilde kısaltılan haemopyrrollaktamuria hastalığına ilişkin Google araştırma çıktıları, farmasötiklerin kimyasal yapı formüllerine ilişkin görseller gibi) Genel Mahkeme önünde yapılacak incelemede değerlendirmeye alınmayacağının altını çizmiştir. Zira mahkemenin görevinin Temyiz Kurulu kararlarının hukuka uygun olup olmadığının tespit edilmesi olduğunu belirtmiştir.
Bu nedenle, itiraza gerekçe gösterilen markaların ayırt edicilik düzeyi normal olarak ele alınmıştır ve marka işaretlerinin kendiliğinden var olan ayırt edici gücü üzerinden değerlendirme yapılmıştır. Bu noktada ise taraf markalarında yer alan sıradan üç altıgen şeklin kaynak gösterme fonksiyonunun olmadığı, dolayısıyla tüketicilerin dikkatini çekmeyeceği ve markanın bütününde az bir öneme sahip olduğu, dekoratif bir işlevi bulunduğu değerlendirilmiştir.
Seri Marka İddiası, Genel Değerlendirme ve Sonuç
Tüm bu hususların değerlendirilmesi neticesinde, mal ve hizmetlerin ayniyetine rağmen markalar arasındaki görsel benzerliğin düşük olması ve karıştırılma ihtimali yaratacak düzeyde olmaması, markalar arasında işitsel ve kavramsal farklılık bulunması, önceki tarihli markaların düşük ayırt ediciliği ve ilgili tüketici kesiminin yüksek dikkat seviyesi nedeniyle markalar arasında karıştırılma ihtimalinin olmadığına karar verilmiştir.
Ek olarak, itiraz sahibinin üç altıgenin kullanıldığı markalarına, yani seri markalarının varlığına ilişkin iddiaları da incelenmiştir. Seri marka iddiasının kabul edilebilmesi için, iki koşulun gerçekleştirilmesi gerektiği ve bu hususların somut olayda gerçekleşmediği belirtilmiştir. Bu koşullar:
- Seri oluşturduğu iddia edilen markaların (seri oluşturabilmesi için en az üç markanın) tamamının kullanıldığına dair delil sunulması,
- İtiraz konusu markanın seride yer alan markalara benzerliğinin yanı sıra, bu seride yer alan markaların karakterini taşımasıdır.
Bu prensipler ışığında, ilgili tüketicilerin seri marka teşkil ettiği iddia edilen markaların her birinin fiili kullanımı ile karşı karşıya kalmasının ve böylece seri marka algısına sahip olmasının gerekli olduğu belirtilmiş; ayrıca, itiraz edilen markanın da bu serideki markalarla benzerlik göstermesinden ziyade bu serinin bir parçası/devamı gibi algılanması gerektiğine dikkat çekilmiştir. Somut olayda ise dosya kapsamına sunulan delillerden itiraz sahibinin seri marka oluşturduğunu iddia ettiği markaların fiili kullanımını ispat edemediğine ve piyasada bir marka ailesi şeklinde algılanacak bir kullanımın da ortaya konulamadığına karar verilmiştir.
Değerlendirmelerimiz
Genel Mahkeme önüne getirilen bu uyuşmazlıkta verilen kararda, ilk bakışta oldukça benzer, hatta aynı olduğu izlenimi yaratacak şekil unsurlarını ihtiva eden markalarda yer alan şekil unsurlarının, daha detaylı görsel ve kavramsal inceleme neticesinde özgün olmadığının ve düşük ayırt edici nitelikte olduğunun tespit edilmesi halinde kelime unsurunun gerisinde kaldığını ve tali unsur olarak değerlendirildiğini bir kez daha görüyoruz.
Öte yandan, itiraz edilen markada yer alan kelime unsurunun (“HPU AND YOU”), ilgili tüketiciler arasında tıp alanında profesyoneller bulunsa dahi HPU ibaresinin bir hastalığın ismi olarak algılanacağı, bu nedenle de ayırt edici niteliğinin düşük olduğu iddiasının itiraz sahibi tarafından yeterince ispatlanamaması sebebiyle ayırt edici ve baskın bulunması üzerine şekil unsurları arasındaki benzerliğin genel kıyasta öneminin oldukça düşmesi de kararın dikkat çekici ve sonucu belirleyici noktalarından bir tanesi olarak değerlendirilebilir.
Ders çıkarılabilecek noktalardan bir diğerinin ise, itiraz aşamasında sunulmayan ve fakat dava aşamasında sunulan delillerin dava sürecinde dikkate alınamayacağı hususunun Genel Mahkeme tarafından bir kırmızı çizgi olarak belirlenmesi olduğunu söyleyebiliriz. Belki itiraz sahibi, basit üç altıgen şeklinden oluşan markalarının kullanım yoluyla ayırt edicilik sağladığını veya “HPU” ibaresinin ilgili tüketici tarafından bir hastalığın isminin kısaltması olduğunu ispatlamaya yarar delillerini uyuşmazlığın başında İtiraz Birimi’ne sunmuş olsaydı sonuç farklı yönde olabilirdi. Bu noktada ayırt ediciliği ispatlanamamış şekil markalarının kelime unsurunu haiz bir marka başvurusu ile karşılaştırılmasında mal ve hizmetler aynı olsa bile markalar arasında karıştırılma ihtimalinin olmadığının değerlendirilmesi bizleri pek de şaşırtmadı.
Bunların yanında Genel Mahkeme’nin seri markaların varlığı hususunun ispatlanması noktasında ortaya koyduğu kriterlerin de göz ardı edilmemesi gerektiğini düşünüyoruz. Zira kararda, bir marka başvurusunun seride yer alan markalarla benzerliğinin yeterli olmadığı, bu seri ile ilişkilendirilebilecek ve o serinin bir parçası sanılabilecek özellikler de taşıması gerektiği özellikle belirtilmiştir. Dolayısıyla itiraz sahibinin itiraza gerekçe gösterebileceği birden çok markasının sadece varlığı yeterli olmayıp seri marka iddiasında bulunacak marka sahiplerinin (itiraza gerekçe ve itiraz konusu) markalar arasındaki benzerliğin yanında, hem seri marka teşkil ettiğini iddia ettiği her bir markanın piyasadaki kullanımını, hem de itiraz edilen başvurunun seri marka algısı yaratacağını ortaya koyabilecek delil ve argümanları da sunması gerektiğinin altını çizmekte fayda var.
Tüm bu hususlar neticesinde, markalarının artırılmış ayırt ediciliğini, “HPU” ibaresinin tanımlayıcı niteliğini ve seri marka iddialarını somutlaştıramayan itiraz sahibinin aleyhine verilmiş bu kararı hukuka uygun görmek gerekir diye düşünüyoruz.
IPR Gezgini bu içeriği 12 Mart 2024 tarihinde yayınlamıştır.