İş gücü piyasalarına yönelik rekabet ihlalleri nedeniyle Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) inovasyon odaklı teknoloji şirketlerine, ilaç şirketlerine ve bilişim sektöründe faaliyet gösteren şirketlere yönelik son yıllarda yürüttüğü yerinde incelemeler ve açılan soruşturmalar ile birlikte, Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“Kanun”) işgücü piyasalarına yönelik uygulaması ve iş gücünün hareketliliği ile çalışanların ücret ve diğer çalışma koşulları üzerinde rekabeti kısıtlayıcı anlaşmaların nasıl değerlendirileceğine ilişkin belirliliğin sağlanmasına yönelik bir ihtiyaç doğmuştur. Halihazırda ilaç sektöründe devam eden geniş bir soruşturma bulunmakla birlikte, büyük küçük pek çok yazılım ve teknoloji firmasını konu alan soruşturma ise birçoğu bakımından ihlal sonucu ile sonuçlanmıştır.
Rekabet hukukunun uygulamasında iş gücü piyasalarını konu alan gelişmeler ışığında Rekabet Kurumu (“Kurum”), İş Gücü Piyasalarındaki Rekabet İhlallerine Yönelik Kılavuz Taslağı’nı (“Taslak Kılavuz”) 16.09.2024 tarihinde yayımlayarak kamuoyu görüşüne sunmuştur.
Taslak Kılavuz, iş gücünün teşebbüslerin operasyonları için vazgeçilmez bir bileşen olduğunu ve bu nedenle rekabet hukuku çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğinin altını çizerken, iş gücü piyasalarının temel yapısal özelliği nedeniyle geniş bir çalışan kitlesi karşısında sınırlı sayıda işverenin faaliyet göstermesinin pazarlık gücü bakımından çalışanlar aleyhine güç dengesizliği oluşturduğunu da vurgulamaktadır.
Bu çerçevede, işverenlerin rekabete aykırı davranışlarda bulunabileceği ve bu durumun piyasada emeğin etkin olmayan şekilde dağılımına yol açacağı, yenilikçi fikirlerin ortaya çıkması ve teknolojik ilerlemenin sağlanmasına engel olacağı, çalışan hareketliliğinin kısıtlanacağı, maliyetleri benzeşen teşebbüsler arasında stratejik belirsizliği azaltacağı, tüketiciler bakımından da ürün çeşitliliği ve kalitesinin azalması ve sonuç olarak daha düşük kaliteli fakat daha yüksek fiyatlı ürünlerin piyasaya sürülmesi gibi potansiyel olumsuz etkilere dikkat çekilmektedir.
Taslak Kılavuz’da genel prensipler ve uygulama esasları bakımından öne çıkan hususlar şu şekilde özetlenebilir:
- Kanun’un 4. Maddesinin Uygulanması
Taslak Kılavuz’da, işverenler arasında akdedilen, çalışanların ücret ve diğer çalışma koşullarının tespit edilmesi amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran anlaşma veya uyumlu eylemler, işverenlerin birbirlerinin mevcut ya da geçmişteki çalışanlarını istihdam etmekten kaçınmaları amacını taşıyan ya da bu etkiyi doğuran anlaşma veya uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri Kanun’un 4. maddesinin ihlali olarak değerlendirilmektedir.
Taslak Kılavuz’da, işverenlerin iş gücü piyasalarında rekabetin engellenmesi, bozulması veya kısıtlanmasına yol açan davranışlarına yönelik değerlendirmede, farklı alanlarda faaliyet gösteren teşebbüslerin de istihdam bakımından benzer talep yapısına sahip olmaları halinde iş gücü pazarında rakip olarak kabul edileceği netlik kazanmıştır.
- Ücret Tespiti Anlaşmaları
Taslak Kılavız’da ücret tespiti anlaşmaları, teşebbüslerin çalışanlarının; ücretleri, ücretlere ilişkin zam oranları, çalışma süreleri, yan hakları, tazminatları, fiziki çalışma şartları, izin hakları, rekabet etmeme yükümlülükleri gibi çalışma koşullarını birlikte belirledikleri anlaşmalar olarak tanımlanmıştır. Çalışanların iş sözleşmesi altında sarf ettikleri emeğin karşılığı olarak teşebbüslerce sağlanan ücret ve diğer çalışma koşulları, Kanun’un 4. maddesi kapsamında fiyatı oluşturan maliyet ve/veya alım şartı olarak değerlendirilmekte olup, bu bakımdan söz konusu ücret ve diğer çalışma koşullarının tespitine yönelik anlaşmalar Kanun’un aynı hükmü uyarınca niteliği itibari gereğiyle amaç bakımından rekabet ihlali teşkil ettiği belirtilmektedir.
Kurul, esasen alım fiyatının tespiti olarak sınıflandırılabilecek bu türden anlaşmaları piyasanın çıktı tarafında ortaya çıkan geleneksel fiyat tespiti anlaşmaları ile aynı çerçevede değerlendirmektedir. Bu anlamda, amaç bakımından ihlal teşkil eden ücret tespiti anlaşmaları kartel olarak kabul edilmektedir.
Taslak Kılavuz’da, üçüncü bir tarafın anlaşmaya aracılık etmesi veya anlaşmanın yapılmasını kolaylaştırması durumunda, somut olayın özelliklerine bağlı olarak ihlalin tarafı olarak kabul edilebilme olasılığına da değinilmiştir.
- Çalışan Ayartmama Anlaşmaları
Taslak Kılavuz’da, bir teşebbüsün bir başka teşebbüsün çalışanlarına iş teklif etmemesi veya bu çalışanları işe almaması üzerine kurulu olarak doğrudan veya dolaylı şekilde yapılan anlaşmalar olarak tanımlanan çalışan ayartmama anlaşmaları (“no-poaching agreements”) ile ilgili olarak, sadece iş teklifinde bulunmama veya birbirlerinin çalışanlarını işe almama yönündeki anlaşmalar değil, işe alımın diğer tarafın onayına bağlı kılınması yahut çalışanın mevcut işvereninden alacağı onaya tabi kılınması da bir çalışan ayartmama anlaşmasının varlığına işaret ettiği belirtilmektedir.
Bu tür anlaşmaların teşebbüslerin aktif çalışanlarına yönelik olabileceği gibi eski çalışanlarına yönelik olarak da yapılabileceği de belirtilmektedir.
Kurum, çalışan ayartmama anlaşmalarını sağlayıcı/müşteri paylaşımı anlaşmalarıyla aynı çerçevede değerlendirmekte ve amaç bakımından ihlal teşkil eden çalışan ayartmama anlaşmalarını kartel olarak kabul etmektedir.
Taslak Kılavuz’da üçüncü bir tarafın anlaşmaya aracılık etmesi veya anlaşmanın yapılmasını kolaylaştırması durumunda, somut olayın özelliklerine bağlı olarak ihlalin tarafı olarak kabul edilebilme olasılığına da değinilmiştir.
Çalışan ayartmama anlaşmaları bakımından Taslak Kılavuz’da yer verilen açıklamalar genel prensiplere değinmekten öteye geçememiştir. Nitekim, uygulamada çalışan ayartmama yükümlülüklerinin çoğu zaman tek tarafa yüklendiği, taraflar arasındaki güç dengesizliğinden kaynaklı olarak pazarlık gücünden yoksun olan tarafın çoğu kez böyle bir hükmü müzakere etme şansı olmaması nedeniyle kabul etmek durumunda kaldığı durumlarda irade uyuşmasının var olduğunun kabul edilip edilmeyeceği, genel işlem şartı olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği gibi hususların netleştirilmesine yönelik bir ihtiyaç olduğu açıktır.
- Bilgi Değişimi
Taslak Kılavuz’da, iş gücü pazarında rekabet eden teşebbüsler bakımından çalışanların; ücretleri, ücretlere ilişkin zam oranları, çalışma süreleri, yan hakları, tazminatları, fiziki çalışma şartları, izin hakları gibi her türden çalışma koşullarına ilişkin bilgilerin rekabete duyarlı bilgi olarak kabul edileceği ve bu bilgilerin değişiminin rekabeti kısıtlayıcı amaç veya etki doğurabileceği değerlendirilmektedir. İş gücü pazarında rekabeti kısıtlama amacıyla yapılan her türlü bilgi değişiminin etkisine bakılmaksızın rekabeti kısıtladığı kabul edilecektir.
Teşebbüsler arasında yapılan paylaşımlar dışında teşebbüslerin bir araya geldiği dernekler gibi teşebbüs birlikleri aracılığıyla ya da bağımsız pazar araştırma kuruluşları ya da özel istihdam büroları aracılığıyla dolaylı olarak yapılan bilgi paylaşımları da aynı kapsamda değerlendirilmektedir. Şu kadar ki pazar araştırma kuruluşları aracılığı ile bilgi edinimlerinin daha açık prensiplere bağlanması ve kurallar getirilmesi yerinde olacaktır.
Bir çalışan ayartmama anlaşmasının yahut ücret tespiti anlaşmasının sürdürülebilmesi için teşebbüslerin birbirleri ile rekabete duyarlı bilgileri paylaşmaları durumunda bilgi değişimi, ilgili anlaşmanın bir parçası olarak kabul edilebilecektir.
Çalışanlara yönelik ücret bilgisi başta olmak üzere çalışma koşullarına ilişkin verilere yönelik raporlama yapan bağımsız kuruluşlar bakımından toplulaştırılmamış, güncel ve/veya geleceğe dönük, veri kaynağının veya bireysel veri içeriğinin anlaşılmasını mümkün kılan ve kamuya açık olmayan türden bilgilerin teşebbüsler arasında paylaşılmasının rekabet karşıtı etki doğurabileceği değerlendirilmektedir.
- Yan Sınırlamalar
Taslak Kılavuz, rekabeti engelleme, bozma ya da sınırlama amacı veya etkisi olmayan bir anlaşmanın taraflarına getirilen ve bu anlaşmanın esasını oluşturmamakla birlikte, anlaşma ile ulaşılmak istenen hedeflerin hayata geçirilmesi için gerekli ve bu hedeflerle doğrudan ilgili olan kısıtlamaları yan sınırlama olarak tanımlamaktadır.
Taslak Kılavuz’da birleşme ve devralmalarda olduğu gibi, taraflar arasında meşru bir işbirliği olduğunu gösterir ve yan sınırlama doktrini kapsamında çalışan ayartmamaya yönelik hükümlerin “doğrudan ilgililik” ve “gereklilik” ölçütleri bakımından inceleneceği belirtilmektedir.
- Doğrudan İlgililik
Doğrudan ilgili olma koşulu, kısıtlamanın asıl anlaşmadan ayrılmaz bir nitelik taşımasını ve bu anlaşmanın uygulanmasına tabi kılınmış olmasını ifade etmektedir. Bu koşulun sağlanabilmesi için öncelikle sınırlamanın hangi asıl anlaşma ile ilgili olduğu net bir şekilde gösterilebilmelidir. Teşebbüsler arasında belirli bir asıl anlaşma ile bağı kurulmadan getirilen sınırlamalar taşıdıkları belirsizlik sebebiyle doğrudan ilgililik koşulunu karşılamayacaktır. Sınırlama, diğer şartları haizse asıl anlaşma ile aynı zamanda getirilmemiş olsa dahi doğrudan ilgili sayılabilecektir
- Gereklilik
Gereklilik koşulu, taraflar arasındaki asıl anlaşmanın uygulanabilmesi veya sürdürülebilmesi için bir sınırlamanın varlığının zorunlu olmasını ifade etmektedir. Gereklilik koşulu, tarafların öznel değerlendirmelerinden bağımsız olarak nesnel koşullara göre ele alınacaktır. Buna göre, asıl anlaşmanın niteliği ve pazarın özellikleri dikkate alındığında benzer durumdaki teşebbüsler söz konusu sınırlama olmaksızın asıl anlaşmaya taraf olmayacaklarsa sınırlamanın gerekli olduğu söylenebilecektir. Sınırlama olmaksızın asıl anlaşmanın uygulanmasının zorlaşması yahut anlaşmanın daha az karlı hale gelecek olması gibi durumların ilgili sınırlamayı gerekli kılmayacağı değerlendirilmektedir.
- Orantılılık
Sınırlamanın orantılı olduğunun kabulü için bahse konu sınırlama ile ulaşılmak istenen amaca rekabeti daha az sınırlayan başka bir araç ile ulaşılamayacak olması ve sınırlamanın kapsamının; asıl anlaşmanın amacı, coğrafi kapsamı, süresi ve tarafları ile sınırlı olması gerekmektedir. Taslak Kılavuz’da Kurul’un orantılılık değerlendirmesinde dikkate alacağı hususlar şunlardır:
- Sınırlamanın ne kadar süre uygulanacağının açıkça belirtilip belirtilmediği, asıl anlaşmanın süresinin aşıp aşmadığı ya da sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç bakımından yeterli olabilecek bir sürenin ötesinde olup olmadığı,
- Sınırlamanın asıl anlaşma için kritik önemde olan çalışanlar dışındaki çalışanları da kapsayıp kapsamadığı yahut sınırlamanın hangi çalışanlara yönelik olduğunun açık olmaması,
- Sınırlamanın asıl anlaşmanın uygulandığı coğrafi bölgeyi aşıp aşmadığı,
- Sınırlamanın, asıl anlaşmanın taraflarından yalnızca biri veya daha az sayıdaki taraf hakkında getirilmesinin yeterli olduğu hallerde asıl anlaşmanın taraflarının tamamını veya daha fazla sayıdaki tarafı kapsayacak şekilde getirilip getirilmediği.
Bu hususlar çerçevesinde yapılacak değerlendirme neticesinde Kurul ilgili sınırlamanın orantılılık koşulunu sağlayıp sağlamadığını tespit edecektir.
Taslak Kılavuz’da yan sınırlama olduğu tespit edilen kısıtlamaların, Kanun’un 4. maddesi kapsamında değerlendirilmeyeği, yan sınırlama niteliği taşımadığı tespit edilen kısıtlamaların ise Kanun kapsamında ele alınacağı belirtilmektedir.
İş gücü piyasaları yönünden mercek altına alınan sektörler bakımından yürütülen inceleme ve soruşturmalar kapsamında yan sınırlama savunmasına karşılık Kurul’un bir sınırlamanın yan sınırlama olarak kabul edilebilmesi için öncelikle yazılı olarak akdedilmiş olması ve sınırlarının net bir şekilde belirlenmesi gerektiği yönündeki yaklaşımı yan sınırlamanın yazılı olmasını öngören bir hukuk kuralının olmaması nedeniyle, yoğun eleştirilere maruz kalmıştı. Taslak Kılavuz’da yan sınırlama değerlendirmelerine konu kriterlerin mevcudiyeti konusunda ispat yükünün taraf üzerinde olduğu, söz konusu sınırlamanın yazılı olarak getirilmesinin yukarıda öngörülen koşullara yönelik belirliliği artıracağı belirtilmektedir. Bu hususa Taslak Kılavuz’da bir tavsiye niteliğinde yer verilmesi, Kurum’un yazılılık şartı ile ilgili eleştirileri dikkate aldığını göstermektedir.
Yan sınırlamalar bakımından üzerinde durulması gereken bir diğer önemli husus, know-how ve ticari sırların yoğun şekilde paylaşıldığı hizmet alımı ilişkilerinde, orantılılık ilkesinin farklı bir perspektifle ele alınması gerekliliğidir. Bu tür ilişkilerde, teşebbüslerin ticari sırlarının korunmasına yönelik çıkarları ile çalışanların kişisel ve mesleki çıkarları arasında dikkatli bir denge kurulması zorunludur. Bu tip durumlarda, tarafların çıkarlarını dengelerken, teşebbüslerin yenilikçi yapısını ve rekabet gücünü koruma ihtiyacı göz önünde bulundurulmalı, çalışanların özgür bir şekilde mesleki hayatlarına devam etme hakkı da adil bir biçimde korunmalıdır. Bu doğrultuda, Taslak Kılavuz’da bu tip özel durumların açıkça belirtilmesi ve somut örneklerle desteklenmesi, uygulama açısından hem işverenler hem de çalışanlar için faydalı olacağı gibi, taraflar arasındaki ilişkilerin daha öngörülebilir ve adil bir zeminde yürümesini sağlayacaktır.
- Kanun’un Diğer Maddelerinin Uygulanması
Taslak Kılavuz’da gerek hukuken gerek iktisadi olarak doğası gereği rekabeti orantısız ölçüde sınırladığı ve rekabet üzerindeki olumsuz etkilerini bertaraf edecek nitelikte ekonomik faydalar yaratabilme ihtimallerinin oldukça düşük olduğu varsayılan, ücret tespiti ve çalışan ayartmama anlaşmaları ile rekabeti kısıtlama amacıyla yapılan bilgi değişimlerinin, kural olarak Kanun 5. Maddesi kapsamında muafiyetten yararlanamayacakları belirtilmektedir.
- madde kapsamında iş gücü piyasaları bakımından dışlayıcı ya da piyasaların kapatılmasına yönelik kötüye kullanma eylemlerinin, ilgili iş gücü pazarında hâkim durumda bulunan teşebbüsün, çalışanların iradesinin hilafına iş gücü hareketliliğini sınırlayan eylemleri ile ilgili pazarda hâkim durumda bulunan teşebbüsün iş gücü piyasası üzerindeki olumsuz etkileri olabilecek dışlayıcı davranışları olabileceği değerlendirilmektedir. İş gücü piyasaları bakımından 6. Madde kapsamında yapılacak değerlendirmede, ilgili teşebbüsün hem iş gücü pazarında hem de ilgili ürün veya hizmet pazarında hakim durumda olup olmadığı incelenecektir.
Etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğurabilecek birleşme ve devralma işlemleri bakımından 7. Madde kapsamında yapılacak değerlendirmede, işlemin iş gücü pazarında rekabetin önemli ölçüde azalmasına yol açıp açmadığı hususunun tespitinde, sayılanlarla sınırlı olmamak üzere, işlem taraflarının ilgili iş gücü pazarındaki payları ve pazarın yoğunlaşma seviyesi, işlem taraflarının istihdam ettiği çalışanların niteliğinin birbirine yakınlığı, ilgili ürün pazarına giriş engelleri, ilgili iş gücü pazarında emek arz edenlerin örgütlülüğü, iş yeri değiştirme maliyetleri, işlem taraflarının rakiplerinin kapasite kullanımını arttırma ya da yeni yatırım yapma olanakları, potansiyel rekabet baskısı, işlemin ilgili iş gücü pazarında faaliyet gösteren rakipler arasındaki işbirliği olanaklarını arttırıp arttırmadığı, işlemin öldürücü devralma ihtimali taşıyıp taşımadığı gibi değişkenlerin dikkate alınacağı belirtilmektedir.
Sonuç
Taslak Kılavuz, iş gücü piyasalarında rekabet hukukunun daha etkili bir şekilde uygulanmasına yönelik önemli bir adım olmakla birlikte, sadece genel prensiplere odaklanılan bir çerçeve sunmaktadır. İş gücü piyasalarında rekabet hukukunun uygulamalarının daha iyi anlaşılabilmesi ve somut durumlara uygulanabilirliğinin artırılabilmesi için piyasadaki teşebbüsler için rehber niteliğinde olabilecek ve Kurul’un iş gücü piyasalarındaki rekabet politikaları açısından oluşabilecek belirsizlikleri gidermeye yardımcı daha somut ve detaylı değerlendirmelere yer verilmesi yönündeki beklentiyi tam olarak karşılamadığı değerlendirilmektedir.
Nitekim iş gücü piyasalarına yönelik uygulamaların iş hukuku mevzuatı perspektifinden de ele alınması gerektiği açıktır. İşçi ile işveren arasındaki sadakat borcuna dayalı olarak Türk Borçlar Kanunu kapsamında getirilen rekabet yasakları ile rekabet hukuku kurallarının birlikte ne şekilde uygulanacağına dair tereddütleri giderecek açıklamaların da Taslak Kılavuz’da yer alması beklenmektedir.
Taslak Kılavuz, bilgi değişimleri ile ilgili olarak Kurul kararlarındaki genel değrlendirmeler kapsamında bir çerçeve sunmakta ancak bilgi değişimi ile ilgili spesifik konulara yeterince değinmemektedir. Esasen bu durum Taslak Kılavuz’da yer verilen diğer hususlar bakımından da geçerlidir. Özellikle yan sınırlama doktrini gibi uygulama esaslarının da örneklerle desteklenerek daha somut bir şekilde belirlenmesi yönünde bir ihtiyaç olduğu değerlendirilmektedir.
Sonuç olarak iş gücü piyasalarında rekabeti engelleyici davranışlardan kaçınılması, teşebbüslerin operasyon ve iletişimleri sırasında rekabet hukukuna tam olarak uyum sağlamaları, insan kaynakları süreçlerini ve sözleşmelerindeki insan kaynaklarına ilişkin tüm unsurları da rekabet hukukuna uygun şekilde yürütmeye özen göstermeleri şüphesiz çok önemlidir.