6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu kapsamında bir patentin hükümsüzlük sebepleri, numerus clausus (sınırlı sayma) ilkesine göre sayılmıştır. Özellikle Avrupa Patent Ofisi (“EPO”) tarafından çok sayıda değerlendirmeye konu olan ve son yıllarda akademik çevrelerde sıklıkla tartışılan “makullük” (“plausibility”) kavramı ise, Türkiye'de henüz herhangi bir yasal düzenleme kapsamında yer bulamamıştır. Öte yandan, hukuki bir terim olarak bu kavramı karşılayan Türkçe kelimenin ne olduğu üzerinde dahibir görüş birliği bulunmamaktadır.
Bununla birlikte, bizlerin Türkçe karşılığını en yakın olarak “makullük” ifadesinde bulduğumuz, “plausibility” kavramı, Türkiye’de ikame edilen patent hükümsüzlüğü davalarında taraflarca tartışılmaya başlanmış ve G 2/21 sayılı başvuru kapsamında EPO Genişletilmiş Temyiz Kurulu nezdinde de önemli tespitlere konu olmuştur. Bu bakımdan “plausibility” kavramının Türk hukuk uygulamasındaki yerinin dikkatle incelenme zamanı gelmiş bulunmaktadır.
Bir patentin “makullük” yani “plausibility” şartını karşılaması, masa başında üretilebilen spekülatif patentlerden kaçınmak için, buluş kapsamında iddia edilen teknik etkiyi, sunulacak uygun kanıtlarla güvenilir ve inandırıcı bir şekilde gösterebilme veya bu durumu, teknolojinin son durumundan veya ortak genel bilgiden çıkarabilme kabiliyeti olarak tanımlanabilmektedir[1].
Patentlenebilirlik koşulları arasında yer almayan makullük/plausibility kavramının, özellikle farmasötik alanlardaki buluşlar için alınan patentler bakımından tespiti ise ciddi bir sorun teşkil etmektedir. Zira klinik çalışmaların tüm test verileri; etkinlik testlerinin uzun sürmesi ve karmaşık süreçleri nedeniyle, patent başvurusunun yapıldığı tarihe kadar elde edilemeyebilmektedir.
Bu nedenle, buluş sahiplerinin herhangi bir hak kaybına uğramamak adına bir an önce patent başvurusu yapmaları gerekliliği düşünüldüğünde, buluşun işe yararlılığı ve çalıştığı ile ilgili verilerin ne kadarının patent başvurusunda yer alması gerektiği ve yayın sonrası kanıtların (post-published evidence) teknik etkiyi göstermekte ne ölçüde kullanılabileceği konuları gündeme gelmektedir.
Bir başka deyişle, farmasötik patentler açısından bakıldığında makullük/plausibility kavramı, öncelikle, bir kimyasal maddenin teknik bir etkisini açıkça ortaya koymayan ve/veya normalde beklenmeyen bir teknik etkiyi açıklayan spekülatif patent başvurularının yasaklanması olarak değerlendirilebilmektedir.
Bu şartın yokluğu, Türk mevzuatında ya da Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Anlaşmasında (TRIPS) veya Türkiye'nin taraf olduğu Avrupa Patent Sözleşmesinde öngörülen hükümsüzlük sebeplerinden biri olmamakla birlikte, hükümsüzlük davalarında “buluşun yeteri kadar açıklanmadığı” veya “buluş basamağının olmadığı” bağlamlarında ileri sürülebilmektedir.
Nitekim, makullük/plausibility kavramının fikri ve sınai haklar hukuk mahkemeleri nezdinde hükümsüzlük gerekçesi olarak kullanıldığı durumlarda, bu konudaki iddialara her iki başlık altında da yer verildiği görülmüştür.
Makullük Prensibi ile ilgili EPO İçtihatları
Buluşun makul/plausible olması hususu, EPO nezdinde oluşturulan içtihatlarda da gerek buluş basamağı gerekse buluşun yeterince açıklanıp açıklanmadığı konularıyla ilişkilendirilmektedir. EPO Teknik Temyiz Kurulu’nun T939/92 (AgrEvo) sayılı kararında "plausible(makul)" yerine "güvenilir" ifadesi kullanılmakla beraber, teknik bir etkinin makul ölçüde öngörülebilir ve inandırıcı olması gerektiği sonucuna varan bu kararın, makullük eşiğini ilk kullanan karar olduğu yönünde görüşler bulunmaktadır.
Ancak bu görüşe katılmayan karşıt görüşlere göre ise EPO Teknik Temyiz Kurulu’nun T 1329/04 (John Hopkins) kararı, istem edilen buluşun gerçekleştirilebileceğinin en azından makul hale getirilmesi gerektiğini açıklayarak, makullük/plausibility eşiğini ilk belirleyen karar olarak kabul edilmelidir.
Bu kararların aksine, EPO Teknik Temyiz Kurulu’nun T 609/02 (Salk) kararı ise, makullük/plausibility eşiğini buluşun yeterli ölçüde açıklanıp açıklanmadığı kriteri ile ilişkilendirmiştir.
Son olarak, EPO Teknik Temyiz Kurulu’nun daha yakın tarihli olan T 488/16 (Dasatinib/BRISTOL-MYERS SQUIBB), kararında EPO Genişletilmiş Temyiz Kurulu, bir başvuruda her zaman deneysel verilere yer verilme gerekliliği bulunmasa da, teknik problemin en azından başvuru tarihinde makul bir şekilde çözüldüğünün gösterilmesi şartını aramıştır.
Makullük/plausibility konusu, patent başvurusunun yayın tarihinden sonraki tarihli olan ve başvuruya konu teknik problemin buluş ile çözüldüğünü gösteren “yayın tarihi sonrası delillerin” (post-published evidence) sunulmasına izin verilip verilmeyeceği ile ilgili bir tartışmayı da gündeme getirmektedir. Nitekim, başvurunun yayın tarihinden sonraki bir tarihte yayınlanan delillerle birlikte makullük/plausibility konusunu ele alan birçok EPO Teknik Temyiz Kurulu kararının (özellikle bkz. T 578/06) mevcut olduğu görülmektedir. Kararların çoğu, patent başvurusunun yapıldığı tarihte, teknik problemin buluş ile çözüldüğünün “makul olması” koşuluyla, bu durumu ispat eden ve yayın tarihinden sonra ortaya çıkan delillerin de dikkate alınabileceğini vurgulamaktadır.
Makullük Prensibi Hakkında Türk Mahkemelerinin İçtihatları
Makullük/plausibility kavramı, Türk hukukunda yeni yeni gündeme gelmeye başladığı ve patentin hükümsüzlüğünü iddia edenlerce bugüne dek sağlam bir argüman olarak ileri sürülmediği için henüz herhangi bir yüksek mahkeme içtihadına konu edilmemiş ve ilk derece mahkemeleri tarafından verilen herhangi bir hükümsüzlük kararı kapsamında değerlendirilmemiştir.
Gerçekten de yakın tarihli bir patent hükümsüzlük davasında davacı yan, dava konusu patentin makullük/plausibility kriterini karşılamadığını “buluşun yeterli ölçüde açıklanmadığı” bağlamında iddia ederken, bu kriteri, patent başvurusu dokümanında teknik sorunun çözüldüğünü doğrudan ve şüphesiz bir şekilde ortaya koyan tüm kanıtlara yer verilmesi olarak, hatalı bir şekilde tanımlamıştır. Oysaki EPO uygulamasına göre, örneğin in-vitro test sonuçlarının sunulması, patentte öngörülen teknik sorunun çözümünü makul kılmak için yeterli olabilmektedir. Bu itibarla, davacının bu iddiasını ispat hukukunun genel ilkelerine göre ispatlayamadığı aşikâr olduğundan, ilk derece mahkemesi, buluşun uygulanmasına imkân verecek düzeyde tam ve yeterli şekilde açıklandığı sonucuna varmıştır. Bu nedenle, davacının somutlaştıramadığı makullük/plausibility iddiasına ilişkin olarak teknik uzman tarafından yine herhangi bir değerlendirme yapılmamış ve dolayısıyla, makullük/plausibility kavramına ilişkin bir karar veya içtihat oluşmamıştır.
Birleştirici bir EPO İçtihadı Türk Mahkemeleri için de Yol Gösterici Olacaktır
Bugün, Türk fikri mülkiyet hukuku uygulamasında gelinen noktada ileri düzeyde makullük/plausibility argümanlarının ileri sürülebildiğinden bahsetmek ya da hukukçuların doktrinde yapacakları makullük/plausibility değerlendirmelerinde ölçüt olarak kullanılabilecek yerleşik içtihatların var olduğunu ileri sürmek mümkün değildir.
Bununla birlikte, her ne kadar EPO içtihatları Türk mahkemeleri nezdinde doğrudan bir emsal teşkil etmese de, kanaatimizce, EPO Genişletilmiş Temyiz Kurulu tarafından G 2/21 başvurusuna ilişkin olarak verilen karar; patentin buluş basamağı kriterini desteklemek için sonradan yayınlanan (post-published) belgelere dayanılması durumunda, Türk mahkemelerinin nasıl bir değerlendirme yapacağı hususunda daha net bir uygulamanın ortaya çıkmasına yardımcı olacaktır. Bununla birlikte EPO Genişletilmiş Temyiz Kurulu’nun teknik bir etkiyi desteklemek için sonradan yayınlanan (post-published) belgelerin sunulması durumunda buluşun yeterince açıklanıp açıklanmadığına ilişkin sorunun olay bazında değerlendirilmesi gerektiği yönündeki tespiti, Türk mahkemelerinin makullük değerlendirmesi önündeki belirsizliği ortadan kaldırmaya yardımcı olmamıştır.
Bu bakımdan, EPO Genişletilmiş Temyiz Kurulu'nun ilgili kararının Türk fikri mülkiyet hukukunda nasıl yankı bulacağı hususu, sektörde büyük heyecan uyandırmaktadır.
[1] (Türk Patent Hukuku, Uğur Çolak, Adalet Yayınevi, Ankara, 2022; A Practitioner’s Guide to European Patent Law, Paul England, Hart Publishing, London, 2019).